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一、基本案情

郑某原系瑞安市邮电局职工。

2003年，瑞安市邮电局在瑞安市东山经济开发区征地建设职工宿舍，原员工郑某分到一个住房指标。

2003年12月2日，郑某将该指标以11.8万元价格转让给黄某，并与黄某签订了《房地产买卖协议书》，黄某支付9万元后余款2.8万元待房屋过户后再支付。

2007年间，郑某抽取房屋套型及定位，并直接交付黄某，然后，黄某装修居住至案发。

2013年1月，经房屋管理部门核发，郑某领取了房屋所有权证。

2013年2月底，因郑某与黄某就产权过户手续及过户费谈僵后，郑某在2013年3月初找李某借钱，李某联系并介绍林某出借。

2013年3月12日，郑某隐瞒房屋已经出售的事实与林某签订《抵押借款合同书》，借款55万元，并于次日办理了房屋抵押登记。

后又找李某再次借钱，李某又联系林某，林某称没有多余的钱出借了，李某便与妻子陈某商量借款给被告人郑某。

2013年3月19日，郑某再次隐瞒房屋已经出售的事实与陈某签订《抵押借款合同书》，以上述房屋为担保向陈某借款150万元。

将其中的55万元还给林某，由林某撤销抵押登记，再将房屋抵押登记给陈某，郑某得款95万元。

郑某得款后，于当日和次日分别转账至他人帐户开销，后全部挥霍殆尽。

二、案件争议的焦点

有无非法占有目的是区分合同诈骗罪和合同纠纷的关键点之一。

本案中非法占有目的产生的时间点较为明确，郑某隐瞒房屋已经出售的事实向他人抵押借款，在得款后于当日和次日分别转账至他人帐户开销，后全部挥霍殆尽。

从客观行为可以推断郑某的非法占有目的产生于签订抵押借款之时，但关于案件处理还存在三个争议焦点。

1. 涉案房屋物权的归属

涉案房屋于2003年12月2日已经协议转让，当时房屋不能办理房屋产权证，故不存在办理过户登记。

至2013年郑某取得房产证后，郑某未履行办理过户登记义务，又以该房屋作抵押向他人借款。

此时房屋的所有权归郑某还是黄某，以及抵押权是否成立是本案的争议焦点之一。

2. 郑某的行为是否构成犯罪

郑某隐瞒房屋已经出售但尚未过户的事实，以该房屋作抵押向他人借款，所得款项全部挥霍殆尽，导致欠款无法归还、房屋也无法办理过户手续。

案件审理中，郑某方提出辩护意见：郑某在主观方面没有非法占有他人财物的目的。

在客观方面没有实施骗取他人财物的行为，以自己真实的产权抵押向李某夫妇借款的行为不符合《刑法》第二百二十四条规定的五种表现形式。

法院机关则认为：郑某在取得房屋产权证后，隐瞒了该房屋已经转让的事实，

又将该房屋作抵押，向被害人陈某、李某夫妇借款150万元，后将该笔款项肆意挥霍，致借款无法偿还，涉嫌合同诈骗罪。

3. 如果成立犯罪，受害人和犯罪数额的认定

有人认为，郑某在与黄某的房屋买卖中，产生非法占有的目的，骗取黄某的购房款，本案的受害人是购房者，犯罪数额为9万元。

也有人认为，郑某是以他人的房屋作为抵押向陈某、李某夫妇借款，骗取了陈某、李某夫妇借款，受害人是抵押借款的出借人，犯罪数额为150万元。

本案认定的受害人不同，相应的犯罪数额和量刑也会出现巨大差异。

三、案件定性分歧

关于本案中郑某的行为定性主要存在以下三种观点：

1. 郑某无罪

郑某虽然隐瞒房屋已经出售给黄某的事实，将房屋抵押给被害人陈某、李某夫妇借款150万元。

但房屋确实属郑某所有，郑某以真实的房屋所有权作为抵押担保向对陈某、李某夫妇二人借款，后未能及时还款，属于合同违约。

首先，2003年12月2日，郑某和黄某签订协议转让房屋，黄某支付9万元后取得房屋使用权，没有证据表明郑某取得该笔9万元时具有非法占有的目的，故对黄某不成立合同诈骗罪。

第二，房屋属于不动产，变更所有权必须办理过户登记。

尽管郑某与黄某已经签订了房屋售卖协议，但是由于没有办理过户登记，所有权未发生转移。

因此，涉案房屋所有权登记在郑某名下，应当归郑某所有，故郑某抵押的是自有房屋。

最后，郑某和陈某、李某夫妇设立的抵押权真实有效，虽然郑某将该笔借款挥霍，但陈某、李某夫妇可以通过民事诉讼途径实现抵押权，陈某、李某夫妇并无损失。

因此，郑某的行为属于合同违约。

2. 郑某成立合同诈骗罪，受害人为黄某

黄某与郑某的建房指标转让协议既包括交付房屋也包括配合办理过户登记，郑某交付房屋后一直未履行办理过户登记的义务，应当视为合同尚未履行完毕。

2003年12月2日，郑某在取得房产证以后，对于黄某交付的9万元产生了非法占有的目的，隐瞒房屋已经出售的事实，将房屋抵押给他人。

并将所得用于挥霍导致不能偿还欠款，以至于最终黄某不能办理过户登记取得房屋所有权，故郑某成立合同诈骗罪，受害人应当是黄某。

3. 郑某成立合同诈骗罪，受害人为陈某、李某夫妇

郑某隐瞒房屋已经出售的事实，以该房屋作为抵押向陈某、李某夫妇借款，所得钱财用于个人挥霍而导致不能还款，对陈某、李某夫妇成立合同诈骗罪。

该房屋在出售时并未办理不动产权登记，也就无法办理不动产过户登记。

此时应当按照交易习惯，买方如约交付购房款，卖方交付房屋，双方交易已经完成，房屋所有权已经转移给黄某所有。

郑某隐瞒房屋已经出售的事实，以他人所有的房屋作为抵押，与陈某、李某夫妇签订抵押贷款合同，所得钱财用于挥霍，导致最终无力偿还。

郑某以非法占有为目的，在签订、履行抵押贷款合同过程中骗取陈某、李某夫妇钱财，成立合同诈骗罪，受害人为陈某、李某夫妇。

四、案件评析

1. 当事人之间的民事法律关系

本案的涉案房屋较为特殊，系市邮电局建设的职工宿舍，由于各种原因房屋建成后不能即时办理不动产权登记，因而也无法办理过户登记。

此类房屋在取得不动产权证书前无论进行过几次出售，首次办理产权登记时都必须登记在郑某名下，之后再办理二次过户手续。

本案中郑某和黄某于2003年12月签订了房屋买卖合同，黄某支付购房款并实际居住该房屋多年，双方房屋买卖合同有效。

但是根据我国《民法典》规定，房屋变更所有权必须办理过户登记，未经登记的，房屋所有权不发生转移。

本案中房屋尚未取得产权证，无法过户登记，房屋所有权仍然归郑某所有，因此双方的民事法律关系属于合同之债。

之后，郑某将房屋抵押给陈某、李某夫妇借款150万并办理了抵押登记，郑某对该房屋有权处分，陈某、李某夫妇对该房屋享有抵押权。

抵押权属于物权，依法应当优先于债权，故最终陈某、李某夫妇可以通过拍卖抵押物来实现自己的债权。

黄某已经按照合同约定如期支付部分房款，郑某未按照合同转移房屋所有权，黄某可以要求郑某返还购房款并承担相应的违约责任。

2. 以合同签订、取得财物两个时间点为参照进行分类

由合同诈骗罪《刑法》条文“在履行合同过程中”可知，立法者也将合同履行阶段包含在犯罪中，且实务中也存在多种合同履行阶段构罪的情形。

但是笔者认为，不能将合同履行阶段产生的非法占有目的全部纳入合同诈骗罪的调整范围，应当以取得财物时间作为参照点，对合同履行阶段进行分类。

合同诈骗罪是一种取得型犯罪，但取得财物并不意味着成立犯罪，其既可以是在非法占有目的支配下实施的犯罪行为，也可以是合法目的驱使下实施的正当行为。

犯罪故意不能溯及既往，只有在犯罪故意支配下实施了犯罪行为，才能被认定犯罪。

因此，在传统的单一参照分类方式的基础上，同时选取合同签订和取得财物两个时间点为参照。

对非法占有目的在行为中产生的不同事件进行进一步分类，更有利于全面、准确地对案件进行分析定性。

3. 行为人签订合同前具有非法占有目的

行为人在签订合同前或签订合同时就具有非法占有他人财物的故意，其签订合同的目的只是骗取他人财物的手段，事实上并未打算真正地履行合同的义务。

其真实目的在于骗取对方当事人给付的货款、货物、预付款等财物，如果行为人在合同签订后依然维持此种主观意图，并始终未履行合同约定的义务，骗取财物数额达到了法定受处罚的数额。

此种行为破坏了市场的正常经济秩序，同时也侵犯了对方当事人的财产权益，完全符合合同诈骗罪的犯罪构成，司法实践和理论界对于认定此类行为成立合同诈骗罪没有分歧。

反之，如果行为人在签订合同时没有合同履行的能力或者未打算真正履行合同，但是在签订合同后，由于客观条件的变化，行为人积极履行了合同约定的义务。

最终并未非法占有他人财物，也未造成市场经济秩序破坏的严重后果，此类行为不应被评价为合同诈骗罪。

还有一种情况，行为人在签订合同时意图非法占有对方当事人给付的货款、预付款等财物。

但由于某些客观原因，行为人不可能造成对方当事人的财产损失，如行为人在签订合同时已经提供了真实足额的担保。

由于抵押物能够完全弥补对方当事人的财产损失，因此不具有扰乱市场经济秩序和侵犯合法财产的社会危险性，也不应认定为合同诈骗罪。

4. 行为人签订合同后，财物交付前产生非法占有目的

如果行为人在签订合同前没有非法占有他人财物的意图，也没有实施隐瞒真相或虚构事实的行为欺骗对方，而是希望通过履行合同赚取合法收益。

但是，在合同签订后，对方当事人尚未交付财产前，由于某种原因，造成行为人萌生了非法占有的目的并通过实施诈骗行为骗取对方当事人的财物，本质上与合同签订前产生的非法占有目的的情形并无区别。

《刑法》规定，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物的数额较大的行为成立合同诈骗罪，并未要求行为人必须从一开始就具有非法占有的主观目的。

从主客观相一致原则出发，行为人都是在非法占有目的支配下，实施了骗取他人财物的行为。

此时虽然在形式上已经签订了合同，但双方当事人与合同所涉财物的法律关系尚未改变，完全符合合同诈骗罪的犯罪构成。

正常的市场经济秩序是《刑法》所保护的客体，但是《刑法》作为惩治犯罪的手段，是法律的最后一道防线，《刑法》介入经济领域要谦抑审慎，必须确保其严肃性与稳定性，严格把握罪与非罪的认定，否则将会抑制市场经济的活力。

对某种行为进行刑法分析，应当结合行为时的主观目的。

非法占有目的是合同诈骗罪刑事责任的基础，犯罪意图决定犯罪行为的表现方式及结果，脱离主观目的去评价行为会造成对合同诈骗罪曲解与误判。

笔者认为，以取得财物和签订合同这两个时间点作为参照，按照非法占有目的在合同履行过程中产生的不同阶段进行分类。

能够帮助我们更加清晰、准确地分析非法占有目的产生时间对成立合同诈骗罪的影响，明确刑事犯罪与民事纠纷的界线，对于研究合同诈骗罪的犯罪构成具有重大意义。

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