唐红林 上海市善法律师事务所律师

客观反映血缘伦理关系为主导的社会规则体系中，民事契约的频繁订立，既体现了人民的实际权利义务关系，更是客观反映了国家立法和民事习惯之间的运行状态。在礼治社会中，在国家正式立法之外，民事契约的订立和运行逐渐生成了一套严密的习惯法体系，形成了国家法和民间法的二元规则运行秩序。在如此广大的地域，时间跨度如此之大的社会演进过程中，民事契约习惯带有极大的实践理性，其本身就是乡民社会中利益冲突的产物，其具有的确定性的效力和执行力蕴涵于人们在实践中自觉地遵循并加以完善，也部分是因为与国家制度之间的长期互动。

一、民事契约的内在功能

契约是约束，更是权利义务的明证。人民生活的多样化和社会主体的流动性，促进社会关系在变动时，需要找到一种可以能够证实社会关系的既成标志，也是进入另一社会关系的开始，这就是契约具有的证明作用。在中国传统社会中，血缘伦理关系为纽带而结成的民事关系，同样也需要契约的证明作用，这与契约所具备的内在和外在理性是密切相关的。

（一）民事契约的内在理性：信、义、利

有学者认为，中国传统契约概念大体包括三层含义：第一，契约是一种凭证，“信”是其基本理念；第二，契约是约束双方（或多方）信守诺言的凭证，当一方违约时，他方得据此主张自己的权利，官府据此甚至可以对违约者施以刑罚；第三，在某些情况下，契约本身便是权利。在实践中，人民对于契约的期望和职能是混合在一起，在立契人和古代司法官的思维中如此明确而具体的权利层次区分是不存在的。中国传统社会中，民间层面的人与人之间人身和财产关系，国家层面的盟约关系，无非都是将契约作为信、义、利三者物质需求和精神依托的混合载体。

1.契约的基础理念——信

结绳以记事是人类最初的记录方式，“以质剂结信而止讼”是人们对契约内在功能的最初认识。

“信”的本意是诚实守信，是对人们对其意思表示的确认和承认履行。《周礼·秋官·司约》所谓：凡大约剂书于宗彝，小约剂书于丹图。若有讼者，则珥而辟藏，其不信者服于墨刑。若大乱，则六官辟藏，其不信者杀。郑玄注曰：“大约剂，邦国约也。书于宗庙之六彝，欲神监焉。小约剂，万民约也。”贾公彦曰：“丹图，则箸于竹帛，皆所以征信也。”

人们将信作为立契书约的最初目的，是人们实践理性的总结，也是人民对契约的最终期望。在敦煌、吐鲁番地区出土的契约中，就有大量关于“民有私要，要行二主，各自署名为信”“恐人无信，故立私契，用为后凭”“恐人无信，故立私契，用为后验”等语到明清时期的“空口无凭，立此为据”等词，中国传统社会从古至今一直保留着将契约作为“信”的载体。

对于官府来说，契约的效力也只是在于“信”，但在封建社会中是否具有契约是案件受理的关键。《周礼·秋官·士师》就曰，“凡以财狱讼者，正之以傅别、约剂”。又《朝士》曰：“凡有责者，有判书以治则听。”这一司法审判模式也称为影响致使民间在进行田宅交易和民事关系变动时要予以立契，通过立契来达到自我保护的目的。

中国传统社会中生活区域的固定化，以及社会群体的力量，促使人们不得不信守契约。有学者研究现今的少数民族地区的社会风俗，认为“瑶族村寨中，人们抬头不见低头见，人与人之间相互帮助、相互提携，彼此熟悉，故日常交往自然诚实守信，否则，就无法在社区中立足、生存。在瑶族山寨的日常交往、贸易、借贷或其它社会生活活动中，瑶人只要有言在先，各方都恪守信用，不管出现什么情况都不食言。”费孝通先生也论述过熟人社会的人的心理，但是这并不必然导致在牵涉到重大财产或人身关系方面的行为，比如重要财产的转移，人身关系的变动等方面，需要以“白纸黑字”式的契约来防止后悔，并且也作为以后确权和防止纠纷的证据，也可以作为财产来源的依据。

人与人之间的流动性相对比较缓慢，在这种相对封闭的生活领域中最主要的就是“信”，失去“信”就是对人品的否认，遭到周围人的唾弃，往往使得人无法在当地生存。在乡土社会中，信是支撑伦理社会基本秩序的基础，即使这个所确认的“信”是违反国家立法的，人们往往也要遵守。费孝通先生在三十年代的调查表明，民间的高利贷契约自有其它手段来实施，而不依靠法律的力量：“高利贷者雇用他自己的收款人，在借债满期时迫使借债人还债。如果拒绝归还，收款人将使用暴力并拿走或任意损坏东西。我知道一个实例，借债人死的时候，债权人便抢走死者的女儿带到城里作他的奴婢。借债人通常无知，不懂得寻求法律保护，社区也不支援他。”而这个手段，就是人们对于契约的诚“信”。

为了保持诚信能够实现，在契约的保障机制中，设立了“中人”，这是中国传统民事契约中独特的现象。“中人”作为契约当事人之外的特殊平衡机制，它在国家机构无法为繁杂而频繁的民事细故提供公证资源之下，对于社会资源充分利用，它对于契约从订立到契约目的实现，从契约的对价及交付都承担在契约当事人无法保障的诚信支撑，这就保障了对程序和目的上都保证了契约的“信”。“中人”的存在于熟人社会中，对于“信”的保证和实现都给予了理念和制度上的支撑。

2.契约的目的价值——义

在伦理社会中，民事契约的发生原因和目的是“道义”“救助”。所以，在不平等的民事地位之间，从契约的记载内容和对价上，在当时都是偏低的，都是因为买受人或者出让标的物的人都是接受了“恩赐”。在婚契、分书、土地买卖和租佃行为中，就将成契理由写为“今为缺用”“因欠少使用”“家道不合”，以此使得契约的订立完全是出于无奈。聘请中人的词语都使用“央中“”凭中”，将自己的身家性命都交由第三人来帮助实现。这样也就使得中国传统社会的民事契约的发生和履行都带有极强的救助色彩，无法发展为近代西方的契约平等原则。

那么，这种出于无奈的契约行为，是否因为缺乏公平原则而遭到世人的否认呢？这在乡民社会，是很难发生的，因为“信”作为契约的基础信念，人们遵守契约。即使在某些地方，对于土地、房宅的买卖中的加、找等契约行为的发生，都是受让人出于“义”的信念而发生的。

“义”在伦理社会中也是集体本位主义表现，是要求立契人要在乡土社会中遵循地方习惯和血缘伦理，要为整体利益而作出某些限制，以此要求当时人遵守义务。在田宅买卖契约中，为了加强对亲族乡邻利益，从宋元开始就对契约实践中的早已形成的亲邻优先购买权予以法律确认，将立账取向亲邻就成为契约的必经程序，这在伦理社会中对于血缘家族为中心的集体本位主义的之下“田不外出，财不外流”的财产现状。

在家产分割方面特别是在分书中，财产诸子均分在家庭成员的公平分配，保障了家庭财产分割和继承上的平衡，就是对于伦理道义的遵守和践行。即使是生前对财产的赠予，其范围也是在与自己有血缘关系的家族成员，例如【契28】将财产批受的直接目的是为了缓解子女的生活困苦，但在实际上保证在血缘家族内部流传。这也使得在传统社会中每个行为主体在其思维中，始终以血缘为基础的“义”作为其行为的出发点和归宿。

3.契约的表层价值——利

契约作为凭证，就是作为权利的凭证，是立契当事人追求利益的表征。契约当事人在契约约定各自权利义务。在传统社会中，口头契约也是经常发生的，但其所适用的领域和标的物往往是价值比较小，对人们的生活影响比较的小的物品和社会关系。但是，对于人们生活戚戚相关的田宅、婚姻、家庭继承等方面，往往还是要订立契约的，毕竟契约是作为权利行使的凭证。

以新定契约移交“上手契”为例，在契纸中，对于原有的上手契照都与注明作废，并附交上手契。例如，余文彬卖地契中就注明“所有上首原契已远年遗失，日后检出，概作废纸。”在有的契约附交中上手契。再如，光绪十三年张驾六卖房地契中，就要求出卖人张驾六将与标的物门面房计楼平房叁拾贰间的有关上手契约中予以交纳。“附交：黄世昌上首原契五纸，税后壹纸。陈陈氏原契五纸，税尾壹纸。康炳泉原契壹纸，税尾壹纸。潘紫琪、梓鸣原契四纸。康文远原契四纸。汪秋瓶原契四纸。又，陈锦园户名方单贰纸，计则田五分八厘。陈中和户名方单壹纸，计则田六分六厘。潘博雅户名方单壹纸，计则田壹分贰厘。康文远户名方单壹纸，计则田五厘。汪秋瓶户名方单壹纸，计则田八厘。共合则田壹亩四分九厘。另附张忠祥、张春晖户名粮串贰纸。日后倘有上首老契清出，作为废纸。”由此，也可以看出契约对于产权的重要证明作用，不然也不至于将契约可以作为废纸的约定，虽然我们不能质问契约文本本身是否作为产权证明的效力，但至少在民间人民的理念中是将契约作为产权证明，这也就使得官府在确认赋税时，将契约作为登籍赋税的根据。

有的契约中，卖主在签订卖契的同时，往往附交老契即所谓的“来脚契”，甚至附上税票和佥业票。或者在契尾批注未交老契及其原有，如“来脚赤契文日后检出，不在[再]行用”、“其上手来脚原纸便[别]契相连，在后扫出，不作行用，以作费[废]纸”。所以，是否附交上手老契，并不影响买卖的成立，但至少成为新的买受人要求权利保证的一项权利。

关于契约的性质，在当事人心目中，契约可能具有的功能就是证明作用。一旦出现闪失，他们所采取的补救措施可能有二：第一，重新签订一份契约，但这种形式往往难以实现，因为当事人、中人的变化往往导致与原契存在巨大的差异，而且如果这样去做，往往也暴露了自己的不足，遗失了权证，以此陷自己于被动。第二种方式，往往是收到立契人或受让人的欢迎的，那就是告官，采取特别程序，宣告自己的权利存在。如“光绪四年（1878年）七月十三日吴道朋为家遭焚毁报求存案事”。录文如下：

完粮户名

都 啚 完银 米

新粮 完 米 完

旧粮 完 米 完

呈

做状人吴若明 保戳

经承 原差

光绪四年七月十三日

具呈人民吴道朋 年四十九岁 住西乡十一都一啚

苔湖庄 离城七十里

抱告 年 岁 系本人之

呈为家遭焚毁，报求存案事。窃朋弟兄五人，同住楼屋一进，痛于六月十三日夜一更时分，男女安息，蓦于中堂起火。烈风猛火，不能扑灭，房屋器皿，悉遭灰烬。间有衣被契盂等物，搬抢出来亦被他人抢夺而去，无从查归。第原世风不古，诚恐典卖各户知朋契票被失，籍此觊觎。日后难免混争。兹当无事之日，合先报明失毁。为此抄贴所有田地土坐、契价卖主姓名及已赎契票、完粮户名，在十一都田湖庄吴万有、吴养膳两户，一并开单。扶乞大老爷电赐存案，以杜觊觎，以免混争。焚祝不朽。上呈。如虚坐诬。

粘呈契票单一纸

钦加同知衔题补台州府黄岩县正堂加十级随带加五级记录十次王批：

姑准存案。仍着自行设法向各主分别补立执凭，不得借口兴讼，切切。单附。

《状式条例》

（略）

（加批：求恩）

（加盖：正堂王本县给代书陈佐清戳记）

（加盖：内号）

（加盖：议事以制）

附件一：契票单

今将各契票被火失毁开呈宪电

计开：

一则，田五分，土名水角洋，契价三十八千五百，系黄永诚出卖。

一则，田五分，土名桑树园，契价二十八千文，系黄永诚出卖，正找契二纸张。

（下略）

可见，吴道朋并非一般民户，他拥有巨大的土地财产，并且保留有如此多的契价，也就反映了契据所具有的证明效力。他为何采取如此耐心而细数自己的财产，其目的就在于通过官府的确认作为补证，证明契据的证明效力。“光绪十年（1884年）十二月十三日张冯氏呈为家遭禄求恩存案事”，也是由于家中起火，导致家中契据焚毁，“诚恐日后无凭执据，卖主藉此争霸，莫可逆料。不沐恩准饬承存案，何以杜后害，而安民业。”因此，请求官府能够确认其毁契约的真实性。由此，官府的司法解决方式也称为契约法律制度的当然组成部分。

田契地约烧毁之后，如果不告禀官府以求确认的后果就是契约的当事人趁机否认契约的效力。安徽省档案馆46.121卷誊录簿内，记载了道光年间歙县南乡二十七都朱顺德控案，道光十九年立契

将自己祖宗管业将二百年的祖遗房屋一所卖于“族中正时”，道光二十年（1840年）朱顺德“身业契被烧”，房侄朱加寿侵占该屋，但买主以“买卖不明，卖人自理”要求朱德顺承担责任，朱得顺向族中投诉，但朱加寿取出顺治九年（1652年）朱三得户签票理论，但此票有涂改痕迹，难以证明。朱德顺与朱加寿因一方无契纸做证，一方持真实难辨的二百年的签票，由此故起产权纠纷。

正是由于契约具有的物权证明作用，但其在表层价值来说，是关乎契约持有者能否对物享有利益的关键。所以，契约作为利益的具体载体，也自然受到人们的重视。

（二）契约格式的形式理性

契约本身也是严密的系统整体，包含契首、正文和尾部三个部分，每个部分都承载了对于契约实际指向的社会关系的具体内容，保证了社会关系的顺利进行，保证契约目的的实现。

1.契首

契首也是一个内容广泛的整体，它确定了契约的性质和种类，也是确定了契约的实际内容，其也可分为：

批式。民事契约首先就写明“立卖约”“立杜断找休契”“立阄书”等，对契约的性质和所达成的契约标的具有清楚的认识。但是，由于地方习惯不同，存在名目繁多的用词，这也导致了在实际中契约性质的混乱，这也需要考虑契约的内容和当地的民事习惯来加一确定。

立契人。是指契约关系的当事人，是契约权利义务的实际承受人。在传统社会具有的身份性的特点，立契人往往是同居的人、合业人。

成契理由。成契理由的出现并非是契约效力的实质内容要件，其功能在于体现了契约的发生原因。

中人。中人存在也是契约发生效力的必要要件，几乎每一份契约中都有中人，即使和合伙、分业合同也有中人的存在，它承载了契约公证、代书、责任连带等功能。

2.正文

正文是对契约的实质内容的详细表述，是契约的核心，其可分为：

标的物。如果是田地，要标注四至、地名、经理字号和面积；如果是人，标明其年龄。是立契当事人共同权利义务的指向对象，也是契约关系的具体承载者。标的物的存在形态需要表述清楚，以便明确权利义务的范围。

对价及其交付方式。对价是对取得标的物，享有权利义务所付出的代价，也是契约另一方面当事人的需求物。在中国传统民事契约中，对价的交付方式一般都是立契时当场交付的，即“银钱当时收足”。

权利义务。根据批式的性质，享有权利义务。如果是卖契，一般即“管业耕种”；如果是婚契，即“听凭嫁娶”等。如果是典当契，要注明回赎期限。

契约效力担保。其包括权利异议、恩赦担保。对于亲族等第三人的权利妨碍行为要予以阻止。对于国家的德政，“或有恩赦流行，亦不在理论之限”，即保证契约的效力，或者注明“官有政法，民要二主”，以此保证国家立法的干预。唐朝以后取消了“悔约惩罚”条款。如果出现这些异议，往往导致并不影响契约的效力。由权利义务的出让人对第三者承担违约责任。

3.尾部

尾部是对契约格式的总结，也是对契约文本的事实状态的描述，其可分为：

立契时间。从宋以后，立契时间由契首改为尾部。立契时间并非是作为诉讼失效的证明，也是证明契约行为的发生时间。如果是典当契，立契时间是作为典当契的起算时间。如果是卖契，一般可分为契约约定权利义务的承受时间。

原有契纸权利否定和现有契纸的持有情况。契约作为权利行使的证明，对于新的契约权利人来说，原有的契纸就称为权利行使的障碍，故在契纸中对“上手契”或“原契”要注明移交还是作废，否认原有契约的效力。并且，还要注明现有契约的制作形式及持有人，以作为权利行使的凭证。

落款。落款的作用在于立契当事人和参与人对契约内容的确认。“订立契约的手续，最早是自发地产生于民间，官府不曾做出明确的规定，亦不干预立契过程。虽然是这样，立契手续从一发生就属于法律行为，官府在受理争讼时，对这一行为要进行审查。”立契人和参与人的落款就使得在官府的诉讼中称为证人而存在，为官府判明是非提供证据。由于中国人的文化比较低，所以，也就自然在落款中画押，和签名一起作为对契约的确认方式。

从现存的汉代契约来看，已有立契时间、双方当事人姓名、田地座落、面积和四至、契价、交割、中人等项。少数契约还有业主担保事项。契约的基本条款已经齐备。不过，文字过简，显得不够明确严密，有些条款在使用上不很稳定，时有时无。唐和五代时期，契约文字有很大的进步，条款相当完备，但契约格式的成熟和繁荣时期是明清，正是由于契约格式本身具有的内在的理性，所以宋元以来在民间所流行的契式汇编和万宝全书，也就自然具有了遵循和适用的价值。

我们无法再现一个制度和习惯生产的过程，也无法在庞杂的契约资料中去完整地描述契约习惯的形成机制。但至少一种制度的形成有其共通的缘由，那就是在不断适应新的社会现实和人的心理发展中，在国家体制的容许的范围中，不断生成、发展以及与国家立法相映生辉，共同交织成为一套严密的规范体系。

二、民事立契习惯的外部成因：西州个案研究

传统民事立契习惯绝非一时一刻能够形成，其在实践中产生并趋于形成一套既定而严密的规则，这种规则不如国家的立法如此明确，但它能够在国家法缺失或执行不力的情况下能够保证契约行为的执行，立契主体的契约目的实现，保障现实的社会关系。甚至在某些领域和区域，民事立契习惯获得比法律更高的效力和执行力，人们依习惯而行才能实现契约目的，也才能获得普遍的公信力。

国家立法力图民事习惯与之绝对一致，并将习惯纳入到国家法律体系当中并与之并行不悖，这是难以实现的，也是无法实现的。民事立契习惯悖法而行的情况屡屡出现，甚至使得国家的立法也不得不变通其执行的措施和效力。这种规则运行状态在不同时期、不同地域中都普遍存在。国家立法的效力执行状态、地理环境、人们现实需求等诸多外在因素糅合在一起，共同促使传统民事立契习惯自发而自觉地形成为。

以初唐时期西州土地交易领域为例，土地租佃活动及租佃契约的订立异常活跃，但不动产（土地）买卖却与之不相对称，土地买卖市场极其冷清，甚至“销声匿迹”。在国家立法对土地转让严格禁止的状态下，西州地区人们为了满足土地需求，遵循既有的民事立契习惯化解了国家立法和地方实践的冲突和矛盾而带来的社会动荡，并形成独特的国家立法和民事习惯二元运行秩序，并从根本目的上维护了国家立法的运行和整体效力。

西州地处丝绸古道，是中原通向西域的门户，商业兴旺，唐朝的经济繁荣更是促使对外贸易的发达。即便是农业社会推崇重农抑商，农民安土重迁，但商业利润的诱惑令当地均田农民利而往之，出土文书中众多的借贷契约，以土地及家财为抵押获得钱财，不正是商业对农业的冲击表现吗？封建社会无法阻止的土地兼并也会引起土地的买卖转移，再加上西州处于边境，军事征伐也会带来农业人口的流动，举家迁徙而出卖土地，但西州的土地买卖市场却始终冷清，租佃土地则成为人们的首选，这似乎也有点说不通，甚至是不可思议的。

出现以上状况却不是偶然的，遍检吐鲁番出土文书，我们发现初唐西州土地关系异常奇怪而复杂，土地政策与唐朝的法律规定是背道而驰的，由此导致了西州地区特殊的土地租佃契约行为的异常繁荣。

（一）地理因素：法律适用障碍

公元640年（贞观十四年）唐太宗以高昌王麴文泰“数年朝贡不入，无藩臣礼，擅置官，拟效百僚”，令大将侯君集平高昌，并“置立州县，同之诸夏”，其地设西州，下辖五县，将中原的政治、军事、法律体制推行于西州。从中原迁徙民户充实西州，推行均田制。

依唐令，“凡天下丁男给田一顷（一百亩）、笃疾废疾给四十亩、寡妻妾三十亩，若为户者加二十亩。所授之田，十分之二为世业，余以为口分。世业之田，身死则承户者受之，口分则收入，官更以给人。”

但《唐会要》卷九五“高昌”条称：“（贞观）十四年八月十日，……平高昌国，下其郡三、县五、城二十二、户八千四十六，口三万七千七百三十八，马四千三百匹。”

《通典》卷174“西州”条称，至大唐贞观十四年，讨平之，以其地为西州（本高昌国界，东西八百里、南北五百里，垦田九百顷）。这九百顷土地显然包括西州初立时的全部土地，而且包括建筑物（住宅、官宅）。以此计算，每户才11.18亩，每人约2.9亩，远远不具有严格施行均田制的授田亩条件。那么，西州是如何进行土地分配来以满足农民的土地需求？

初唐实行严格的户口及田亩造籍制度，每年初，户主提出户口田宅的手实，由里正汇集起来，再送到县上缮写，缮写“只是老实地照抄原文，并没有尽力做到形式的统一。”对这些籍帐手实的研究，可以发现西州的均田制的真实面貌。

阿斯塔那78号墓出土的八件唐灭高昌后各户依令申报户籍田亩的手实，择录几件如下：唐贞观十四年（640年）西州高昌县李石柱等户手实：

（一）

（前缺）

1.[ ]年四十七（丁男）

2.[ ]年肆拾（丁妻）

3.□[ ]海年拾伍（中男）

4.[ ]肆黄男

5.[ ][ ]女

6.□□□八十亩未受

7.牒，被责当户手实，其注如前，更（无）加减，若后虚妄，

8.求受罪，谨牒

9.贞观十四年九月，日户主李石柱牒

（二）

1.女善面年陆[ ]

2.女苦旦睦年叁[ ]

3.合受田八十亩（六亩半已受，七十三亩半未受）

4.第一段肆亩捌拾步城西二[ ]

5.桃二亩陆拾步[ ]

6.牒，被责当户手实，具[ ]

7.贞观十四年九月日安苦知延牒8.“十□”

又一件出土于阿103号墓唐贞观某年西州某乡残手实移录下：

1.[ ]合年三[ ]

2.合受田八十亩（田一亩半已受，七十八亩半未受）

3.地一段一亩半，城北三[ ]

4.北诣尉安相

5.牒，被责当户手实，注[ ]

6.合注，求受重罪。谨牒

7.贞[ ]

这是唐朝政府力图推行均田制而形成的实例证明，“手实”是为户口和土地的调查为主要目的。尽管如此，“手实”的制作在有意无意之间为均田制在西州的实施作了一定的准备。由于西州土地资源匮乏，再加上大量官田、寺观田的存在，就不可能实际依照法令去实行均田制的亩数标准，农民实际获得的土地远远低于法令要求的，这也给法律的普遍适用造成客观障碍，这也就致使法律必须有所变动，适用例外规定，以此保证法律的整体效力。

西州人多地少，符合狭乡的原则规定，《文献通考》卷2《田赋二》载武德七年令称：“狭乡授田，减宽乡之半，其地有薄厚，岁一易者授之。宽乡三易者，不倍授。”狭乡的分田标准在西州也不能达到。但并不能由于田地的缺少而不施行均田制，“看一看计帐的给田情况，首先不能忽视的特征，是向全体居民尽力给予最低的保障。”西州官府只有立足现实，将国家掌握的土地进行分配。从上述的籍帐手实记载来看，好像西州是按照“八十亩”的标准来施行均田的，但实际并非如此。

阿斯塔那103号墓出土的《唐侯菜园子等户佃田簿》，内容如下：

1.亩价小麦未给

2.户主侯菜园子年五十

3.合佃常田拾捌亩半玖拾步，部田拾壹亩。壹丁合得常田肆

4.亩，部田贰亩，准折还主，外剩常田捌亩半陆拾步，上价；陆

5.亩叁拾步，中价；部亩肆亩[]亩下阶。合征，大麦拾贰硕肆

6.斗柒升半，小麦伍硕伍斗[ ]

7.户主令狐僧海年五十八男沙弥子年廿九

8.合佃常田柒亩壹百步。壹丁合得常田肆亩，部田贰亩。欠常田

9.半亩贰拾步，部田肆亩。价大小□□给。

10.户主秃发庆武年□十七男时麦年廿□

11.合佃常田拾□亩半壹百步。壹丁[ ]部田贰亩，准折

12.还主，外剩[]半壹伯[ ]硕久斗

13.欠部田肆亩，价[ ]

14.户主[]元海年五十七[ ]年廿七

15.壹亩半捌拾壹步。壹丁[ ]常田肆亩，部田贰亩。

其中见有“壹丁合得常田四亩，部田贰亩”的受田标准，其老男的受田标准应是“常田贰亩，部田壹[亩]”。韩国磐先生将此亩额作为贞观时西州的基准数或另一种定额。由于西州部田是一分为三块，每块自然形成固定面积，每块部田都需要三年一休耕。既然田土有厚薄，为了达到均平的目的，分配的最好方式自然是按其地段，各家各户各得一份。于是出现了部田必须一分为三授受的情况，所以在西州一般的授田亩数标准是一丁十亩（常田肆亩，部田六亩），其中部田则是以三易部田为基准而进行分配的，所以西州的土地分授标准是“常田肆亩，部田六亩”即“一丁十亩”。特殊的授田标准，是国家立法在西州地区适用的客观结果，不得不受到统治者的承认，并以此为标准加以执行。

阿斯塔那239号墓出土的《唐景龙三年（707年）十二月至景龙四年（710年）三月西州高昌县处分田亩案卷》的下列文字即是证明：

104.景龙三年十二月日宁昌乡人张智礼辞

105.县司：智礼欠口分常田四亩，部田六亩，未□

106.给授。然智礼寄往南城，请勘责[ ]

107.于天山县宽□请授。谨辞108.“付司□□□”

这就是农民按西州的均田标准而提出的请田申请，在实际中也是以此作为分配标准的，其户籍中常记载其欠田亩数，实是期待官府依照标准并以补充的结果。那么，西州就实行了以十亩为标准的土地授受制度，而且实际上连十亩的标准都不能满足，均田户往往只能获得一亩、两亩，那么在这种如此土地短缺的客观情况下决定土地买卖是不可能的，那么买卖市场怎么能够活跃起来。那么，在现实的条件下，农民只有通过租佃土地来满足对土地的需要，而不惜高昂的租价。

唐代百亩均田标准无法在西州地区实行，这并非是西州地区的个案，在其它地区同样无法实现，这也就出现了立法普通规则之外，出现了“狭乡”一半给授的例外，但是即便是这种例外规定，也无法在西州地区实行。国家的立法在此地出现了适用上的障碍，出现了变通的法律适用客观结果——“一丁十亩”，成为此地的“最高的法则”，并被地方官府和人们所遵守，那么也自然禁止土地买卖和土地买卖契约的盛行。

由于客观的地理环境因素，阻碍或减弱了法律的效力，使得在实践中既有的习惯得以适用，形成了特殊的规则运行状态。土地租佃制以及租佃契约化解了法律适用障碍带来的社会动荡，满足了人们对于土地的需求，习惯弥补和满足了人们在法律规则之外的规则需求，而成为民事活动现实运行规则秩序。

（二）现实需求：民事立契习惯适用的内在动力

1.分配的土地必须全部还公，杜绝了土地买卖

土地还授是均田制得以推行和延续的基础，均田制永业田与口分田是有不同的处理方式的。《唐律疏议·户婚律》之“诸卖口分田”条规定“口分田”谓计口受之，非永业及居住园宅。永业田身死不退，可由儿子继承，而口分田则应退还国家，国家收回口分田后，再行进行分配。而西州则似乎忽略了这一点，而将永业田和口分田一并收授。由于西州实行特殊的均田给授标准，而且土地稀少，如果依唐律实行永业、口分的区别，那么农民则会慢慢掌握一小部分土地，而官府手中所掌有的本来就稀缺的土地则更加短缺，无法再进行均田分授，也会助长土地兼并的兴起，导致农民破产，国家的土地赋税也会大受影响。所以，西州也不会严格地执行唐朝规定的土地还授制度，而自有自己的政策。

大古文书2854号文书是实行退田的实例，内容如下：

1.（前缺）贰亩永业城西拾里武城渠（下略）

2.壹段壹亩永业（部田）城西捌里白渠（下略）

3.壹段壹亩永业（部田三易）城西拾里（下略）4.□段壹亩永业（部田三易）城西拾里南鲁坞（下略）

5.户张师训剩退壹段叁亩永业（部田三易）城西（下略）

6.户张阿苏剩退壹段壹亩永业（常田）城西（下略）

7.壹段叁亩永业（部田）城东肆拾（下略）

其中将永业田也收为收授的对象，而且这不是个别现象，在西州甚为普遍，在给田文书大古文书1233号中，也将“赐田”作为退田还授的对象。这些文书的记载似乎否认了高昌实行均田法，毕竟均田制下永业田是不在收授之限的，西州却逆向而行。西州当地政府在土地稀少，授田亩数与均田制规定不能吻合的情况下，为了保证这十亩的授田标准能够顺利地执行和延续下去，而实行了特殊的土地还授政策。“口分田”的字样在退田文书从未出现，永业田与口分田在实质已经没有区分，只不过是户籍字面上的记载而已，依照田令而做的名称上的区别。永业田和口分田在均田法中的划分，是肯定农民有某种程度的私有土地为前提，承认其为世代所有的永业田，政府授与有期限的口分田，来实现农民占有土地，使得农民有可能进行再生产，但这种办法并不是一成不变的，永远如此的。永业田和口分田的所有权，根本上是以国家政权的统治为前提的。均田法并不是以农民有无私有土地为前提，也不会超然地设定一种使农民摆脱国家政权的世代的、永久的所有权。由于这样，在不能规定这种永业田的狭乡地区，例如高昌县，永业田大概也作还授对象了。

所以，在西州这种土地极度缺乏的地方，既然永业田也成为收受对象，农民只享有占有使用权，并按照国家规定缴纳土地赋税，在唐代律令允许的范围之内，保证国家牢牢掌握土地和赋税保障的前提下，不允许土地分授之后成为农民私有，不成为地主兼并的对象。在这种法律的禁止性规定适用之下，以转让土地所有权为目的的土地买卖就显得异常冷清，而土地租佃则在不违反法律的规定下欣欣向荣起来，租佃契约以及租佃习惯在当地普遍适用和流行起来。

2.分配的土地分散，导致土地租佃的繁荣

均田农民并不掌握土地的所有权，均田法并不否认农民将土地有期限地租佃给别人，那么土地租佃契就变得异常重要，须妥善保存。

西州实行了“一丁十亩”的土地授田标准，但分授的土地并未是连在一起的。从阿斯塔那42号墓出土《唐西州高昌县授田簿》29件残书，每户分授的部田异常分散，常田则显得较为集中，考虑均平原则，造成了一片土地中有多户人耕种，在十亩田数的标准下，户内土地则显得凌乱，并非紧紧地连接在一起。阿斯塔那103墓出土的《唐贞观某年西州高范延伯等户与口田亩簿》5件残文书：

（一）

1.主范延伯年肆拾陆

2.[ ]拾贰（中缺）

3.一段四亩世业田，城西一里孔进渠东渠西道南官田北张雏子

4.一段二亩口分城西三里榆树渠东刘善愿西赵熹熹南渠北[ ]

5.一段二亩口分城东一里胡道东刘善愿西常田南[ ]

6.一段二亩口分城西二里[ ]

（三）

1.□段一亩半世业桃城北一里[ ]

2.□段半亩世业田城北一里杜[ ]

3.□段二亩世业田城北一里杜[ ]

4.□段二亩世业田城东一里东渠[ ]

5.□□四亩口分城西三里榆林渠[ ]

6.□段四亩口分城东一里胡道东[ ]

土地的分散造成了耕作的不便，据西岛定生研究大古文书中的土地租佃契约后认为，农民居住与耕田之间距离在五里以下者占16.9%，在十里以下者占22.6%，两者占39.5%，有的甚至授予百里之外。杨际平先生认为，西州还存在另外一种官田授受制度，而且他还认为土地分散并非西州租佃发达的主要原因，其租佃多发生于同乡之间，但笔者认为，这并不能推翻土地分散导致租佃发达的原因，正是因为人们土地的客观需求的驱动下，不得不在法律执行不力之外，寻找一套满足其行为指导的规则并加以遵循。习惯的生命力就在于习惯本身所具有的规则适用的弹性原则，并且糅合其它法律规则和其它领域的某些合理因素，不断发展并趋于完善，符合和满足人们的客观需求，这也是习惯保持生命力的根本原因。

在唐代，均田之法要求“诸给口分田，务从便近，不得隔越。若因州县改易，隶地入他境及犬牙相接者，听依旧受。其城居之人，本县无田者，听隔县受。”规定了在“州县改易，隶入他境”“犬牙相接”“城居之人，本县无田者”这三种情况下，可以遵循以前的方法分授民田，甚至隔县给授。西州由于客观地理环境，土地多为分散，而且垦田面积远远少于中原，所以势必造成分授土地的分散。那么，为了耕田的方便，互相交换耕地或者出租土地也就理所当然的事情了。前引【契7】可以说在农民为了满足土地客观需求之下的产物，由于土地分授位置与居住之地隔离太远，而为了某种方便而发生的租佃而形成的契约。客观的土地和生活便利需求，驱使人们在不违背国家立法的前提下，适用在实践中普遍遵循的民事立契习惯，违反契约往往受到的是整个群体的共同谴责，这比违反法律所带来的损失要大得多。在社会实践中，民事立契习惯所具有的客观现实效果保证了其适用的效果，即契约效力的有效性，民间也就自然盛行订立契约，以求保证契约订立目的实现。

（三）商品交易：民事立契习惯盛行的依托和动力

地处丝绸古道的西州，是中原地区与西域商胡往来的要道。便利的交通条件，浸淫已久的商业风气，诱人的商业利润，也促使一部分农民或土地所有者抛弃土地或将土地租佃给他人，从事商业活动，这也导致土地交易的频繁。在重农抑商的政策影响下，商业资本又大量的流入到农村，使得商人在农村大量购置土地，这也造成土地交易频繁和土地兼并。

但由于土地买卖受到国家的立法禁止以及土地权利的限制，限制了商业资本对于土地所有存在状态的破坏，但商业资本天生的逐利性和流动性，使得逃避法律的模糊规定，寻找法律所允许之外的行为，促使自耕农民和地主将自己的土地权利予以转让。

《通典》卷2《食货田制下》引开元二十五年《田令》：

诸田不得帖赁及质，违者财没不追，地还本主。若以远役外任，无人守业者，听帖赁者，皆不在禁限。

唐律对典卖及对买卖关系与债务抵押的界限规定亦不明显，导致在实践中土地帖赁方式将土地权利转让的现象大为增加。有时民户“举”、“贷”为名，典卖为实。“唐显庆四年（659年）白僧定举麦券”约定“举取小麦肆升，将五年马堆口分部田壹亩，更六年胡麻井部田壹亩，准麦取田。”由于有利可图，手中掌握大量财富的专营高利贷者也往往从事这项以借贷取利为形式而一步步将贫穷农民的田宅转移其手中，供其经营。

民事习惯规避甚至违法而行的现象也并非孤例，【契8】所描述的高利贷者左憧熹以各种买卖、举贷形式将土地权利尽为转移到自己手中。西州地区不少租佃土地契约，凡是租佃人一次付清租金，约定期满还田时主要付与租佃人“租价”，契末签署租（佃）田人不画指，规定的违约罚是“入”租田人的，实际上是“帖赁”，“典贴”契约的伪装。唯一可以解释以租佃、举贷、帖赁等形式来达到转让土地的现象的原因，大概是因为土地私有的在西州地区是大量存在的，土地可以转让，但为了逃避国家对田产买卖的申牒制度，而采取的逃税的变通措施。“隋唐时代虽然推行均田制，但地主土地所有仍在继续发展中，特别是由于商品经济的发展，工商业的进步，城市成为商业经济的中心，原来中国的商人没有占有土地的权利。而商业资本的发达，却更助长着地主豪强势力的发展，唐宋以后中国土地的集中多通过抵押、典卖而后达到卖断的阶段，就充分说明商业资本和高利贷资本已促使均田制的施行成为不可能。不过，在封建社会地所有的扩大主要的还是恃势横夺，而不是依财卖田。”在经济利益的驱使下，人们不得不违法而行，但支撑这种行为存在的内在原因，违法而立的契约被国家否定之后，但由于人们所遵循的契约习惯保证了其效力。

民事习惯的发生和国家立法之间不可能是完全符合的，甚至出现了悖法的地方习惯。正如学者而言：“习惯法是这样的知识传统：它生自民间，出于习惯，乃由乡民长时期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩。由于这套知识主要是一种实用之物，所以在很大程度上为实用理性所支配。”如此去分析初唐时期西州地区如此频繁的土地交易，我们既要认识到封建国家的行政设置只到县一级，而对以地方的土地交易习惯则往往是无法控制的，乡土社会中既有的民事立契习惯也就称为主导地方生活的主导规则。

在西州特殊的地理环境上，法律的普遍规则在地方无法得到完全遵守，人们不得不寻求其变通的措施来适应国家的立法原则，保障地方的统治。封建国家控制土地的目的在于控制赋税。唐代对于西州的控制也是基于对土地的控制，但只要在不违反封建国家赋税的根本目的，那么民间的土地贸易和租佃行为也就自然不危害中央统治。民间交易习惯也就有了生存的政治环境，在民间实践中不断发展，甚至被国家立法所确认，成为其控制社会的一种手段和目的。“习惯法乃是这样一套地方性规范，它是在乡民长期的生活与劳作中逐渐形成；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决了他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。”就其行政而言，习惯法乃是不同于国家法的另一种知识传统，它在一定程度上受制于不同的原则。那么，在民事契约订立中，民事习惯也被人们世代继承并遵守，对于国家正式立法无法调整或执行不力的前提下，成为社会领域中不可缺少，甚至是主导的规则体系。由此，在中国古代社会中，传统民事契约作为国家立法规则和民间习惯的实现运行载体，不断在实践中成为调整人们行为的中介，在民事契约领域形成了国家法和民间法的双重规则体系。