社交平台上，使用他人照片作为头像，且多次投诉的情况下拒不改正，是否涉及侵权？平台又是否承担责任？

【基本案情】

X APP（以下简称涉案APP）是某公司运营的一款社交软件。王先生在涉案APP注册有账号，注册手机号为131××××****（简称涉案账号），UID为8543953；赵先生主张的侵权行为发生时，其昵称为“y一样一样又”，现昵称为“引燃的葫芦”。赵先生在涉案APP注册有三个账号，其中账号一UID为87584，该账号已经被赵先生注销；账号二UID为80419204，昵称为熊小小123，目前仍在使用。

2020年，赵先生从朋友处得知，在涉案APP中，涉案账号使用了含有赵先生肖像的照片（以下简称涉案照片）做头像，赵先生提交涉案照片底稿信息显示，该照片拍摄于2018年10月2日，是一张赵先生全身生活照，赵先生自述涉案照片曾在朋友圈和抖音公开过。王先生自述该照片系其从网络qq聊天群中获得。

2020年9月19日，赵先生使用自己的账号一向涉案APP举报：“举报理由：侵权。补充证据：此用户多次盗取本人肖像，根据中华人民共和国民法典相关法律条文，本人保留对X APP主体公司及该用户的追责权。请尽快封禁。”举报内容中附有赵先生身份证照片。公司自述因赵先生提供的照片与涉案照片对比不好区分盗用的真实性，因此未进行处理。赵先生主张使用自己的账号一多次进行举报，但未保留证据。公司自述，因赵先生的账号一已经注销，账号下的投诉记录及处理结果无法查询。

2022年1月5日，赵先生使用自己的账号二再次向公司的客服进行投诉举报，并于1月9日、1月15日询问投诉处理进度情况。1月20日，公司与赵先生进行了电话沟通，赵先生在通话中称，涉案账号已经举报过多次了，公司将其封号后，涉案账号再次使用，希望公司提供账号个人信息。公司称，将积极处理，针对所涉违法违规的信息进行删除，但考虑到用户可以使用多个手机设备，再次注册再次盗用的情况，赵先生可在发现后举报，公司会第一时间进行处理。赵先生如需调取个人信息的话，需要先立案，提供警方立案证明。赵先生称已经起诉会向法院申请调查令。

2022年2月15日，赵先生就其肖像权被侵权的情况在网络违法犯罪举报网进行举报。2022年3月2日，公司收到法院协助调查函，3月5日，公司进行复函，提供了涉案账号的注册信息。赵先生提交微信聊天截图，截图显示曾有人在涉案APP中将涉案账号误认为赵先生账号。赵先生提交涉案APP聊天截图，有用户询问王先生“可约吗”，王先生回复“可以看看你吗”。另，赵先生提交京东互联网医院就诊记录，2022年7月30日，自贡京东互联网医院处方笺显示，赵先生被诊断为抑郁状态，医药花费为41.5元。关于赵先生因肖像权被侵权产生的经济损失及律师费，赵先生未提交证据证明。

王先生自述其从2020年开始使用赵先生照片，2021年12月收到系统通知，已更换头像照片，不再使用含有赵先生肖像的照片。王先生提交2021年12月12日涉案账号的头像照片，显示已更换头像。王先生承诺在使用赵先生照片做头像期间未实施过违法犯罪行为，现在已不再使用涉案账号。赵先生不认可王先生2021年底已更换涉案账号头像照片。

王先生主张，涉案APP是一款社交聊天软件，并未规定必须使用本人头像聊天，有许多用户也使用的是其他人的照片作为头像。关于账号下的聊天记录，公司述称会进行加密保存3年。

赵先生向法院起诉，请求判令：1.公司立即对王先生在X APP内以131××××****手机号注册的帐号内所有包含赵先生肖像的图片进行筛查并下架，筛选删除X APP内所有包含赵先生肖像的照片；2.公司在X APP上显著位置公开向赵先生进行赔礼道歉，赔礼道歉需保留一个月；3.王先生在X APP上显著位置公开向赵先生进行赔礼道歉，赔礼道歉需保留一个月，同时王先生向赵先生出具书面说明，后续不再侵犯赵先生肖像权或其他合法权益，如有愿意承担经济赔偿；4.王先生和公司立即停止对赵先生肖像权的侵权；5.王先生向赵先生赔偿经济损失5000元，精神损失5000元，共计10000元，公司承担连带赔偿责任；6.公司向赵先生提供王先生注册之日起至封号之日全部聊天记录；7.合理律师费由王先生和公司共同承担。

【按例说法】

一审法院：现有证据表明平台及对方账户已侵犯肖像权，应承担相应的责任

法院认为，根据《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第一千零一十八条的规定，自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。第一千零一十九条的规定，任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。本案中，根据赵先生提交的照片底稿及其身份材料，能够证明涉案照片中的肖像与赵先生肖像的同一性。王先生未经许可擅自使用赵先生的肖像照片，并将其作为涉案APP的头像予以公开，王先生的行为侵犯了赵先生的肖像权，应承担相应的责任。关于责任承担方式，承担侵权责任的方式包括停止侵权、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。

1.关于赔礼道歉。

根据民法典第一千条的规定，行为人因侵害人格权承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任的，应当与行为的具体方式和造成的影响范围相当。王先生侵犯了赵先生的肖像权，应承担赔礼道歉的责任，法院综合考虑王先生的主观过错、侵权情节、涉案照片传播范围等因素，合理确定赔礼道歉的方式和范围。

2.关于精神损害抚慰金。

根据民法典第一千一百八十三条的规定，侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。本案中，王先生使用赵先生照片作为自己的社交软件头像容易使他人误认涉案账号系赵先生注册，账号相关行为系赵先生做出，且使用时间近两年之久，给赵先生的生活、工作带来困扰，故对赵先生关于赔偿精神损害抚慰金5000元的主张，法院予以支持。

3.关于赔偿损失及律师费支出。

赵先生未提供证据证明其因本次侵权行为造成的实际损失及律师费支出，故法院不予支持。

4.关于停止侵权。

王先生已更换涉案账户头像，涉案账户已注销，侵权行为已经停止，故法院不予支持。

5.关于公司的责任。

根据民法典第一千一百九十五条的规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。本案中，涉案账号主体自2020年起开始使用赵先生照片，2020年9月19日赵先生提供身份证照片进行实名举报，公司因不好区分盗用的真实性，未及时采取必要措施，致使王先生仍继续使用含有赵先生肖像的照片。直至2022年，赵先生使用自己的账号二再次进行举报时，公司才对涉案账号进行处理，王先生使用赵先生账号已近2年之久，对损害扩大部分，公司应当承担连带责任。但考虑到涉案APP是社交类APP，社交账号头像是用户在虚拟世界中的一个社交形象代号，对网络服务提供者而言，用户是否使用的是本人肖像照片作为社交头像，存在一定监管难度，法院综合考虑公司的主观过错、具体情节、涉案照片传播范围，判令公司对赵先生赔礼道歉并在1000元范围内承担连带责任。

关于赵先生要求对涉案APP内图像进行筛查并下架侵权图片，因公司作为网络服务平台，对网络用户利用网络服务实施侵权行为的，仅承担通知后删除、屏蔽、断开链接等必要措施，赵先生要求公司对全平台含有赵先生肖像的照片进行筛查于法无据，法院不予支持。

关于赵先生要求公司提供涉案账号注册之日起到封号之日全部聊天记录的诉讼请求，因聊天记录亦涉及王先生通信内容，王先生已承诺不存在利用涉案账号实施违法犯罪行为的情况，赵先生如发现王先生确有利用赵先生肖像实施不法行为的情况可另案处理，故对该项诉讼请求法院不予处理。

综上，法院判决：一、王先生在X APP个人主页显著位置向赵先生进行赔礼道歉，致歉需保留48小时，并向赵先生出具书面赔礼道歉信，承诺不再侵犯赵先生肖像权（致歉内容须经一审法院审核，若王先生逾期不履行，一审法院将依赵先生申请，选择一家全国发行的报刊，刊登判决主要内容，费用由王先生负担）；二、公司在X APP内显著位置向赵先生进行赔礼道歉，致歉需保留24小时（致歉内容须经一审法院审核，若公司逾期不履行，一审法院将依赵先生申请，选择一家全国发行的报刊，刊登判决主要内容，费用由公司负担）；三、王先生向赵先生支付精神损害抚慰金5000元，公司在1000元赔偿的范围内承担连带责任；四、驳回赵先生的其他诉讼请求。

王先生上诉：一审认定王先生使用的头像与赵先生肖像具有同一性缺乏依据

1.其使用的头像照片是从网络qq聊天群中获得的第三者照片，不是赵先生的生活照片。一审认定王先生使用的头像与赵先生肖像具有同一性缺乏依据，王先生使用的头像并不具备清晰指向王先生的可识别性。

2.赵先生提交的诊断记录是在2022年7月30日开具，而赵先生本案起诉发生在2022年7月22日，其主张的侵权行为发生在2020年至2021年之间，赵先生的诊断证明时间发生在一审诉讼之后，不应被认可。诊断证明只能证明赵先生购买过抗抑郁类药物，不能证明赵先生的精神损害程度。

二审法院：王先生主张的案涉肖像与赵先生无关的意见缺乏依据

法院认为，自然人享有肖像权，未经权利人许可，他人不得擅自使用肖像权人的肖像。本案中，关于案涉账号头像照片中的人物肖像权利归属，赵先生提供了原始照片作为证据，结合赵先生提供的原始照片以及赵先生本人的肖像特征，可以认定案涉照片中的肖像人物为赵先生本人，赵先生为案涉肖像的肖像权人。王先生主张的案涉肖像与赵先生无关的意见缺乏依据，法院不予采纳。王先生未经赵先生同意，将赵先生的生活照长期用作个人交友账号头像，且在赵先生多次投诉的情况下拒不积极改正，考虑王先生的过错程度和侵权影响，法院认为一审酌情判定由王先生承担的侵权责任并不过重，对于王先生的上诉请求，法院不予支持。

【小编有话】

除了在软件头像上容易侵犯肖像权，短视频中也很容易出现。

在信息碎片化时代，短视频的市场规模不断攀升，成为网络传播的主流，短视频一方面极大满足了大众的社交互动需求，另一方面也被广泛用于各种商业推广活动，以数字助推经济。短视频火爆的背后，侵犯他人著作权、肖像权、隐私权等问题层出不穷，侵权成本低，维权成本高，导致受害者维权意愿低，市场上劣币驱逐良币。

网络空间并非法外之地，短视频的创作者和使用者均应严格遵守相关法律法规，广大网友如发现自己的权利被侵犯，要勇于拿起法律武器保护自己，共同营造良好的网络生态环境。

本文转自“成都律师刘艳”公众号，更多问题关注公众号分享。