备注：本案例入选为最高法院指导案例184号（最高人民法院审判委员会讨论通过2022年7月4日发布）

用人单位与劳动者在竞业限制条款中约定，因履行竞业限制条款发生争议申请仲裁和提起诉讼的期间不计入竞业限制期限的，属于劳动合同法第二十六条第一款第二项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的情形，应当认定为无效。

【基本案情】

2005年9月28日，冯某入职某公司，双方最后一份劳动合同期限自2014年2月1日起至2017年2月28日止，其中约定冯某担任高级总监。冯某在职期间主要负责电视剧版权采购以及自制剧采购工作。2017年2月28日劳动合同到期，双方劳动关系终止。

2014年2月1日，公司（甲方）与冯某（乙方）签订《不竞争协议》，其中第1.5款约定：“本协议中的‘竞争性单位’，指与甲方公司生产、经营同类产品或提供同类服务的或对甲方公司业务构成现实或潜在竞争的任何个人、公司、企业、合伙、机关、协会、事业单位、社会团体或其他组织。这些竞争性单位包括但不限于：经营互联网信息服务（ICP，含：互联网搜索引擎业务）的公司或企业和/或经营互联网接入服务（ISP）的公司或企业，尤其指……Youku……等；……为上述公司或企业提供专业咨询或顾问服务的公司或企业或其他机构。”第2.4款约定：“未经甲方事先书面同意，乙方不论因何种原因从甲方离职，离职后在甲方支付了竞业限制经济补偿费的期限内，都不得到甲方的竞争性单位就职。”第2.5款约定：“未经甲方事先书面同意，乙方不论因何种原因从甲方离职，离职后在甲方支付了竞业限制经济补偿费的期限内，都不得直接或间接自办与甲方有竞争关系的企业。”第3.1款约定：“甲方可以在双方的劳动关系解除或终止之日或之前，做出要求乙方承担本协议第2.4和2.5款所列竞业限制义务的选择，也可以做出放弃要求乙方承担本协议第2.4和2.5款所列竞业限制义务的选择。若乙方在离职之前或之后均没有收到甲方关于是否要求其承担本协议第2.4和2.5款所列竞业限制义务的决定，则乙方有义务主动向甲方询问该决定。”第3.2款约定：“如甲方选择要求乙方承担本协议第2.4和2.5款所列竞业限制义务，则应按本协议第3.3、3.4和3.5款的约定支付竞业限制补偿费；如甲方选择放弃要求乙方承担本协议第2.4和2.5款所列竞业限制义务，则乙方同意：自动放弃按本协议第3.3、3.4和3.5款约定所应享受的竞业限制补偿费。”第3.3款约定：“竞业限制补偿费的计算方法为：竞业限制补偿费=基数×1/2×竞业限制期限的月数。其中：基数=乙方从公司离职前十二个月的平均月工资；竞业限制期限从乙方离职之日开始计算，最长不超过12个月，具体的月数根据甲方向乙方实际支付的竞业限制补偿费计算得出。但如因履行本协议发生争议而提起仲裁或诉讼时，则上述竞业限制期限应将仲裁和诉讼的审理期限扣除；即乙方应履行竞业限制义务的期限，在扣除仲裁和诉讼审理的期限后，不应短于上述约定的竞业限制月数。”第3.4款约定：“本协议中约定的竞业限制补偿费标准是乙方在竞业限制期限内应得的补偿金总额，甲方可以任选下列两种方式之一，向乙方支付：（1）在乙方正式离职后五周内一次性计算付清，乙方领到上述款项后，可以自行将上述补偿平均分摊到竞业限制期限的每个月内使用；（2）甲方将竞业限制补偿费平均折算出竞业限制期限内每个月所对应的支付额度，并在乙方正式离职后的竞业限制期限内逐月将当月所对应的支付额度分别支付给乙方。”第3.6款约定：“只要甲方没有在本协议第3.4和3.5款约定的期限内向乙方支付竞业限制补偿费，则自动视为甲方选择放弃要求乙方承担本协议第2.4和2.5款所列竞业限制义务，乙方同意自动放弃按本协议第3.3、3.4和3.5款约定所应享受的竞业限制补偿费。……”第4.2款约定：“如甲方按本协议的约定向乙方支付了竞业限制补偿费，而乙方不履行竞业限制义务，则乙方应按如下方式向甲方承担违约责任：除了双倍返还甲方所支付的竞业限制补偿费外，还应赔偿因其违约给甲方造成的全部损失。上述竞业限制补偿费的返还、违约金的给付及损失赔偿，并不意味着乙方对甲方竞业限制义务的减弱、解除或终止。”

双方就《不竞争协议》第3.1款，存在不同理解。

冯某主张，根据该条款，公司至少应在其离职时告知其是否需履行竞业限制义务，而公司彼时并未对冯某进行告知，故其认为公司已经解除了上述《不竞争协议》，解除时间即为其离职时间，解除方式为公司未作出要求其履行竞业限制义务的决定，且在离职清单中记载不向其支付竞业限制补偿金。

公司则主张，该公司在为冯某办理离职手续及2017年3月24日的通知中均明确要求冯某履行竞业限制义务，可见该公司已经作出了选择。

双方就《不竞争协议》第3.3款约定的竞业限制期限亦存在不同理解。

冯某主张，其不应当遵守竞业限制义务，即便按照协议约定，竞业限制期限也应当是其离职之后的12个月，协议中约定的应当扣除仲裁及诉讼期间也是无效的，首先诉讼或仲裁的期间无法由双方进行评估和预知，因此不能由双方约定，其次如用人单位为延长劳动者的竞业限制期限而故意提请仲裁或诉讼，则会加重劳动者义务而减轻用人单位责任，因而此约定为无效条款。

公司在第一次庭审中认为，双方约定的竞业限制期限为一年，在第二次庭审中则主张：根据我国劳动合同法相关规定，双方可自行约定竞业限制期限，最长不超过二年即可，因此本案中冯某的竞业限制期限应当是不超过12个月，扣除诉讼和仲裁期间外，最终不超过二年。

2017年3月9日，公司与冯某办理离职手续清单，其中该清单第19项人事手续一栏载明：“1.支付《竞业禁止协议》补偿金：否；2.支付其他款项：否。”清单下方有如下打印内容：“本人确认如下内容：1.离职原因：个人原因辞职；2.本表格上述所列内容和金额均准确无误，本人没有任何异议。本人在公司任职工作期间的所有薪资待遇（包括但不限于工资、社保、奖金、提成、餐补、津贴、加班费等各项薪酬）依据上述‘工资&福利清算’已全部结清；3.如本人收到公司发出的《竞业限制补偿金通知》，则本人将严格履行《不竞争协议》或《竞业限制协议》或《不竞争承诺书》中的竞业限制义务。否则，如本人未收到公司发出的《竞业限制补偿金通知》，则本人认可并同意，公司无需向本人支付竞业限制补偿金且本人无需履行竞业限制义务。4.本人声明，一旦本表格所涉及的内容执行完毕，则公司与我之间再无任何未了之争议。”该确认内容下方有本人确认签字。

2017年3月24日，公司通过EMS快递方式向冯某发出《关于要求履行竞业限制义务和领取竞业限制经济补偿费的告知函》，载明：“冯某女士：……根据上述合同约定，我司特此告知并要求你方如下：1.我司要求你方遵守《不竞争协议》，全面并适当履行竞业限制义务；2.我司同意按月向你支付竞业限制补偿费……。”公司提交的EMS快递查询信息显示该2017年3月25日该快递由他人签收。

2017年3月27日，公司工作人员通过短信、微信等方式向冯某发送《关于要求履行竞业限制义务和领取竞业限制经济补偿费的告知函》，其中微信聊天记录显示冯某向聊天相对方询问“竞业期多久”，对方回复“竞业期一年，但不包括诉讼的时间（如果发生）”。

本案中，公司提供证据证明冯某从该公司离职后即入职优酷公司，违反了双方《不竞争协议》中约定的竞业限制义务。公司以要求确认冯某违反竞业限制义务并双倍返还竞业限制补偿金、继续履行竞业限制义务、赔偿损失并支付律师费为由向仲裁委申请仲裁，该仲裁委作出裁决书，裁决：1.冯某一次性双倍返还公司2017年3月、4月竞业限制补偿金共计177900元；2.冯某继续履行对公司的竞业限制义务；3.驳回公司的其他仲裁请求。

冯某不服，于法定期限内向法院提起诉讼，请求：1.冯某无需继续履行竞业限制义务；2.冯某无需向公司支付竞业限制违约金即双倍返还公司2017年3月、4月竞业限制补偿金177900元。

【按例说法】

一审法院：关于竞业限制期限的约定内容给劳动者增加更多的义务，而在一定程度上减轻用人单位的责任，导致双方权利义务严重失衡，无效

法院认为，本案争议焦点有四：一、冯某自公司离职后是否应当遵守竞业限制义务；二、如冯某应当遵守竞业限制义务，则竞业限制期限为多长时间；三、如冯某应当遵守竞业限制义务，其自搜狐新动力离职后是否违反了竞业限制义务；四、如冯某违反了竞业限制义务，其需承担何种违约责任。上述争议焦点为层层递进关系，法院针对上述焦点论述如下：

一、冯某应当遵守竞业限制义务。

1.冯某在公司任职期间担任高级管理人员，其与公司签订的《不竞争协议》第2.4款和2.5款亦明显系竞业限制条款，故冯某应当属于公司确定的应承担竞业限制义务的人员。

2.《不竞争协议》第3.1款虽然对公司可以作出要求冯某承担或放弃要求其承担竞业限制义务的选择进行了选择性描述，但该款同时约定如冯某在离职前或离职后均未收到公司关于是否要求其承担竞业限制义务的决定时，有义务主动向公司询问该决定。因此，冯某离职时未收到通知并不必然免除其竞业限制义务。

3.冯某委托张某所签署的离职手续清单中明确载明，如收到公司发出的《竞业限制经济补偿金通知》，将严格履行《不竞争协议》，如未收到公司发出的《竞业限制经济补偿金通知》，则无需履行竞业限制义务。由此可见，彼时公司仍未免除冯某的竞业限制义务。该清单中人事手续一栏显示的“支付竞业禁止协议补偿金：否”字样仅能表明离职当时公司尚未支付竞业限制补偿金，亦不能认定为该公司已经解除与冯某的竞业限制义务。

4.公司于2017年3月24日向冯某发出《关于要求履行竞业限制义务和领取竞业限制经济补偿费的告知函》，同日向冯某支付了2017年3月份竞业限制补偿金，并于2017年3月27日再次通过短信和微信方式告知冯某履行竞业限制义务，该期间距离冯某与公司终止劳动关系尚不足一月，亦符合双方《不竞争协议》第3.3款、第3.4款约定的竞业限制补偿金的支付金额、支付方式和支付期限，可见公司已经明确要求冯某履行竞业限制义务。

综上所述，冯某与公司的竞业限制约定仍然有效，冯某仍应遵守竞业限制义务。

二、冯某的竞业限制期限应当为自冯某离职之日起12个月。

《不竞争协议》第3.3款虽约定竞业限制期限应将仲裁和诉讼的审理期限扣除，但——

首先，从立法目的出发，竞业限制制度的设置初衷不仅是要保护用人单位的商业秘密不受侵犯，亦要保护劳动者的择业自由权和生存权不被过度限制，因此《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第二款所规定的竞业限制期限采取了强制性规范的方式，性质上属于效力性规范，其针对劳动者和用人单位双方，以期将竞业限制期限规定在合理期限内。故而推及本案，用人单位与劳动者约定竞业限制期限时，应当明确具体，以使劳动者对自身义务有合理预期和明确知晓，而不应当设置为不确定的期间段。

其次，从司法实践角度出发，劳动争议案件由于其特殊性，有相当数量案件需要经过“一裁两审”的程序，如按照上述《不竞争协议》的约定，将仲裁与诉讼的审理期间剔除在竞业限制期限之外，则劳动者最终需要履行的竞业限制期限很有可能超过二年时间，与法律强制性规定相冲突，也可能导致用人单位为延长劳动者的竞业限制期限而滥用诉讼程序。

再次，从权利义务的平衡角度出发，在我国现有劳动力市场的现状下，用人单位作为格式条款的拟定一方，在缔约时天然比劳动者更具有优势，而上述《不竞争协议》关于竞业限制期限的约定内容势必给劳动者增加更多的义务，而在一定程度上减轻用人单位的责任，导致双方权利义务严重失衡。

最后，如用人单位认为劳动者的离职会给其单位商业秘密的泄露造成巨大风险，完全可以在法律规定范围内直接规定最长的二年竞业限制期限，也可以通过竞业限制补偿金数额的调整以及违约责任的约定最大程度上规避此风险，但不应当使劳动者的择业自由权一直处于待定状态，导致用人单位与劳动者的权利义务严重失衡。

综上，再结合公司在本案第一次庭审中关于“竞业限制期限应当为一年”的陈述，法院依法认定冯某的竞业限制期限应当为离职之日起12个月。

三、冯某违反了竞业限制义务。

《不竞争协议》第1.5款明确约定“竞争性单位”包括经营互联网信息服务的公司或企业和/或经营互联网接入服务的公司或企业，并且特别列举了包括“Youku”在内的一些公司或企业。根据公司提交的证据可见，冯某仲裁阶段自认2017年3月至4月期间与优酷公司存在合作关系，其此种行为已经违反了《不竞争协议》的约定，违反了竞业限制义务。

四、就冯某的违约责任一节。

《不竞争协议》第4.2款已经明确约定违约责任包括双倍返还甲方所支付的竞业限制补偿费，故冯某要求无需向公司双倍返还2017年3月、4月竞业限制补偿金的请求，依据不足，法院不予支持。经核算，冯某应向公司双倍返还上述期间竞业限制补偿金共计177892元。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条之规定，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。但如前所述，本案中冯某的竞业限制期限应为自其离职起12个月，鉴于双方劳动关系已经于2017年2月28日终止，故冯某的竞业限制期限现已届满，其无需再行继续履行对公司的竞业限制义务。

综上，法院判决：一、冯某于判决生效之日起七日内向公司双倍返还2017年3月、4月竞业限制补偿金共计177892元；二、确认冯某无需继续履行对公司的竞业限制义务。

公司上诉：法律规定竞业限制期限为二年，而双方的约定算下来并不会超过二年，应认定有效

1.双方签订的《不竞争协议》第3.3款关于冯某竞业限制期限的约定有效。《不竞争协议》第3.3款约定“竞业限制期限…最长不超过12个月……上述竞业限制期限应将仲裁和诉讼的审理期限扣除……”，其中“仲裁和诉讼的审理期限”不属于不确定的时间段，因为我国法律对仲裁和诉讼审理期限均有明确规定，即仲裁45日，诉讼9个月，故该条款约定的竞业限制期限是确定的、可预期的；第3.3款的约定并不必然导致冯某的竞业限制期限超过二年，而且即使因履行本协议发生争议提起仲裁和诉讼，法定的仲裁和诉讼的审理期限加上协议约定的12个月竞业限制期限后，也未超过二年，故该条款未违反法律强制性规定。

2.用人单位和劳动者根据意思自治原则可以在法律允许范围内自由约定竞业限制期限，不能因双方另行约定其他救济方式而否定约定的竞业限制期限的效力。对于本案竞业限制期限的认定，应根据案件审限情况进行综合判断。第3.3款应理解为如出现仲裁和诉讼，仲裁和诉讼的审理期限加上12个月后，如果超过二年，则竞业限制期限为二年，超过二年的部分无效；如果未超过二年，则竞业限制期限以实际发生时间为准。

3.公司不存在为延长冯某的竞业限制期限而滥用诉讼程序的情况。

二审法院：竞业限制期限的不确定性属于“用人单位免除其法定责任、排除劳动者权利”的情形，应属无效

法院认为，本案争议焦点为《不竞争协议》第3.3款约定的竞业限制期限的法律适用问题。

公司上诉主张该协议第3.3款约定有效，冯某的竞业限制期限为本案仲裁和诉讼的实际审理期限加上12个月，以实际发生时间为准且不超过二年，但法院对其该项主张不予采信。法院认为，法律虽然允许用人单位可以与劳动者约定竞业限制义务，但同时对双方约定竞业限制义务的内容作出了强制性规定，即以效力性规范的方式对竞业限制义务所适用的人员范围、竞业领域、限制期限均作出明确限制，且要求竞业限制约定不得违反法律、法规的规定，以期在保护用人单位商业秘密、维护公平竞争市场秩序的同时，亦防止用人单位不当运用竞业限制制度对劳动者的择业自由权造成过度损害。

本案中，公司在《不竞争协议》第3.3款约定冯某的竞业限制期限应扣除仲裁和诉讼的审理期限，该约定实际上要求冯某履行竞业限制义务的期限为：仲裁和诉讼程序的审理期限+实际支付竞业限制补偿金的月数（最长不超过12个月）。从劳动者择业自由权角度来看，虽然法律对于仲裁及诉讼程序的审理期限均有法定限制，但就具体案件而言该期限并非具体确定的期间，将其作为竞业限制期限约定内容不符合竞业限制条款应具体明确的立法目的。加之劳动争议案件的特殊性，相当数量的案件需要经过“一裁两审”程序，上述约定使得劳动者一旦与用人单位发生争议，则其竞业限制期限将被延长至不可预期且相当长的一段期间，乃至达到二年。这实质上造成了劳动者的择业自由权在一定期间内处于待定状态。另一方面，从劳动者司法救济权角度来看，对于劳动者一方，如果其因履行《不竞争协议》与公司发生争议并提起仲裁和诉讼，依照该协议第3.3款约定，仲裁及诉讼审理期间劳动者仍需履行竞业限制义务，出现其竞业限制期限被延长的结果。如此便使劳动者陷入“寻求司法救济则其竞业限制期限被延长”、“不寻求司法救济则其权益受损害”的两难境地，在一定程度上限制了劳动者的司法救济权利；而对于用人单位一方，该协议第3.3款使得公司无需与劳动者进行协商，即可通过提起仲裁和诉讼的方式单方地、变相地延长劳动者的竞业限制期限，一定程度上免除了其法定责任。

综上，法院认为，《不竞争协议》第3.3款中关于竞业限制期限应将仲裁和诉讼的审理期限扣除的约定，即“但如因履行本协议发生争议而提起仲裁或诉讼时……乙方应履行竞业限制义务的期限，在扣除仲裁和诉讼审理的期限后，不应短于上述约定的竞业限制月数”的部分，属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项规定的“用人单位免除其法定责任、排除劳动者权利”的情形，应属无效。而根据该法第二十七条规定，劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

鉴此，依据《不竞争协议》第3.3款仍有效部分的约定，冯某的竞业限制期限应依据公司向其支付竞业限制补偿金的月数确定且最长不超过12个月。鉴于公司已向冯某支付2017年3月至2018年2月期间共计12个月的竞业限制补偿金，冯某的竞业限制期限已经届满，其无需继续履行对公司的竞业限制义务。

综上所述，公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

【小编有话】

透过本案，我们不难发现，用人单位与劳动者之间签订竞业限制协议是合法的，但对协议内容也有一定的要求，而非天马行空、随心所欲地约定。

竞业限制制度的设置初衷不仅是要保护用人单位的商业秘密不受侵犯，亦要保护劳动者的择业自由权和生存权不被过度限制，因此《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第二款所规定的竞业限制期限采取了强制性规范的方式，性质上属于效力性规范。以竞业限制的期限为例，用人单位与劳动者约定竞业限制期限时，应当明确具体，以使劳动者对自身义务有合理预期和明确知晓，而不应当设置为不确定的期间段。

如果用人单位与劳动者之间约定一个弹性期限，无疑是免除用人单位的法定责任，排除劳动者的权利。从劳动者择业自由权角度来看，弹性的竞业限制期限可能被延长至不可预期且相当长的一段期间，乃至超过二年。这实质上造成了劳动者的择业自由权在一定期间内处于待定状态。另一方面，弹性竞业限制期限的约定使得用人单位无需与劳动者进行协商，即可通过一些其他方式单方地、变相地延长劳动者的竞业限制期限，一定程度上免除了其法定责任。

本文转自“成都律师刘艳”公众号，更多问题关注公众号持续分享！