基本案情

1994年5月，黄某到公路局从事公路养护工作。自2001年1月至2012年12月31日，黄某先后与公路局、公路管理局签订、续签劳动合同；2002年6月19日，公路局投资成立z公司。2013年1月1日，黄某转到z工作，从事工路施工工作，最近一次签订劳动合同为自2015年1月1日起至2017年12月31日止。上述与黄某签订劳动合同的用工单位之间均具有一定关联性。

2017年2月14日，Z公司召开了部门负责人会议，对市局要求的减员事项进行了传达和讨论；并于2月16日、17日对全体干部职工履职情况进行了考评和摸底。2017年2月27日，Z公司召开“推进公司机构改革调整组织架构全体职工大会”，传达：根据市局要求和全市公路系统经营性单位2017年全面改制的需要，本着末位淘汰的原则，对一部分不适合目前工作岗位的人员劝退，补充适用公司发展的新鲜血液。因此，公司的部分职工，考评末位淘汰后将不能继续履行劳动合同。本次减员将超过公司全员的10%，对人员裁减事宜，现向全体干部职工予以公布。本次人员的裁减，采取公平、公正的民主评议方式进行，评议差的职工将被裁减。被裁减的人员，公司将根据法律规定予以补偿。黄某参加了大会。2017年4月1日至5月31日，Z公司对黄某进行了“考核末位人员培训”。2017年6月1日，Z公司向黄某下达《解除合同通知书》，内容为：根据潍坊市公路管理局全面改制的要求，和我公司人员组织框架现状，决定对年度考核民主评议中名次较差的人员进行精简。黄某同志在本次考核中考评较差，属裁员范围。经过两个月（2017年4月1日-2017年5月31日）的培训，至今仍然没有适合黄某同志的工作岗位。经研究决定，公司与黄某同志解除劳动合同。黄某在该通知书上签字。

此后，黄某、Z公司对经济补偿金进行协商，双方未达成一致。黄某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、裁决Z公司解除劳动关系违法；2、Z公司支付黄某违法解除劳动合同的赔偿金301175.66元；3、Z公司支付黄某2017年3月15日至2017年5月31日的工资差额2875元；4、Z公司支付黄某2016年、2017年的带薪年休假工资10248.25元；5、Z公司出具解除劳动合同的证明并办理档案和社会保险关系转移手续；6、本案仲裁费用由Z公司承担。2017年11月20日，劳动人事争议仲裁委员会作出裁决书，认为：Z公司与黄某解除劳动合同的依据和程序符合法律规定，不符合支付违法解除劳动合同经济赔偿金的规定，应当依法支付解除劳动合同经济补偿金，但黄某并未主张；Z公司不属于生产经营困难的企业，Z公司在黄某培训期间按照最低工资标准支付工资的行为，不符合相关法律规定，应支付黄某工资差额；黄某在Z公司及关联单位工作超过20年，Z公司应支付黄某一年的带薪年休假15天的工资；Z公司应当为黄某出具解除劳动合同证明并办理职工档案和社会保险关系转移手续。裁决：1、Z公司须于裁决书生效之日起十五日内，支付黄某工资差额2006.20元，带薪年休假工资差额3296.70元，合计5302.90元。2、Z公司须于裁决书生效之日起十五日内，在黄某办理完工作交接后，为黄某出具解除劳动合同的证明，办理档案和社会保险关系转移手续。3、驳回黄某的其他仲裁请求。

黄某对裁决不服，于2018年1月3日起诉，请求：1、判决确认Z公司与黄某解除劳动关系违法；2、判决Z公司支付黄某违法解除劳动合同的赔偿金301175.66元；3、判决Z公司支付黄某2017年3月15日至2017年5月31日的工资差额2875元；4、判决Z公司支付黄某2016年、2017年的带薪年休假工资10248.25元；5、判决Z公司出具解除劳动合同的证明并办理档案和社会保险关系转移手续；6、本案诉讼费用由Z公司承担。审理中。黄某变更第2项诉讼请求为：判决Z公司支付黄某违法解除劳动合同的赔偿金286175.66元。

一审法院认为

黄某在与Z公司有关联的用工单位及Z公司工作，连续工作时间达23年，双方签订劳动合同，给黄某缴纳社会保险，事实清楚，予以认定。2017年6月1日，Z公司向黄某下达《解除合同通知书》，黄某签收后，劳动关系解除。黄某、Z公司协商未果，发生劳动争议，黄某依法申请仲裁，符合法律规定；黄某不服仲裁结果，依法起诉，一审法院依法对黄某的请求予以审理。

关于解除劳动关系是否违法问题。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”Z公司在2017年2月27日的职工大会上，已明确告知“公司的部分职工，考评末位淘汰后将不能继续履行劳动合同”；2017年4月1日至5月31日，Z公司对黄某进行了“考核末位人员培训”；2017年6月1日，Z公司向黄某下达《解除合同通知书》，告知黄某在本次考核中考评较差，属裁员范围，经过两个月的培训，至今仍然没有适合黄某的工作岗位，经研究决定，Z公司与黄某解除劳动合同，黄某在该通知书上签字。综上，Z公司与黄某解除劳动合同的依据和程序，均符合上述法律规定，予以认定。

根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第29条规定：“用人单位在劳动合同期限内通过‘末位淘汰’或者‘竞争上岗’等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。”黄某主张，Z公司通过‘末位淘汰’形式单方解除与黄某的劳动合同，是违法解除劳动合同。一审法院认为，该规定系指没有履行《劳动合同法》第四十条规定的程序，即“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资”即解除劳动合同的情形，是违法解除劳动合同。Z公司履行了提前通知义务，解除劳动合同的程序合法。且，“劳动者不能胜任工作”法律并没有明确的评判标准，采用民主考评系目前的普遍做法，“末位”与“不能胜任工作”虽不能绝对划等号，但考核“末位”系对工作能力低的评判已为大众所普遍接受。故Z公司解除劳动合同的事实依据亦不违反法律规定。黄某主张Z公司通过“末位淘汰”是违法解除劳动合同，不予支持。

关于经济赔偿金的问题。《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”Z公司与黄某并非违法解除劳动合同，不须向黄某支付赔偿金，而应当向黄某支付经济补偿金。但黄某未予主张，不予处理。

关于出具解除劳动合同的证明并办理职工档案和社会保险关系转移手续问题。Z公司同意为黄某办理档案和社会保险关系转移手续。

一审判决

一、Z公司支付黄某2017年3月15日至2017年5月31日的工资差额2875元，于判决生效之日起十日内付清；二、Z公司支付黄某2016年、2017年的带薪年休假工资7111.79元，于判决生效之日起十日内付清；三、Z公司在黄某办理完工作交接后，为黄某出具解除劳动合同的证明，办理档案和社会保险关系转移手续，于判决生效之日起十日内履行；四、驳回黄某的其他诉讼请求。

黄某不服一审判决，提起上诉

二审法院认为

关于解除劳动合同是否属于违法解除的问题，根据《劳动合同法》规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，Z公司对黄某进行了“考核末位人员”培训，认为其仍然不能适合原岗位工作，亦没有适用其工作的新岗位，遂与张黄某解除劳动合同，并非因“考核末位”而径行解除劳动合同，故原审据此认定解除劳动关系不属于违法解除情形，并无不当。黄某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

二审判决

驳回上诉，维持原判。

黄某不服，提起再审

人民检察院抗诉认为

本案Z公司一次性裁减人员17人，占职工总数的10%以上。在裁减人员过程中，Z公司虽召开全体大会听取职工意见，但其向当地劳动行政部门提交的《关于解除部分人员劳动合同的说明》中未载明裁减人员方案，Z公司的做法不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定。同时《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》明确规定，用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。本案中，Z公司以民主评议“末位淘汰”的方式确定黄某不胜任工作岗位，与上述规定不符。且Z公司对黄某进行培训后当即解除劳动合同，并无证据证明黄某“经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”，故Z公司解除劳动合同不符合法律规定，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条的规定的经济补偿标准的二倍向黄某支付赔偿金。另，本案与张某与Z公司一案的案件事实、争议焦点均一致，属于同类案件，该案则支持了劳动者个人。按照同案同判的裁判原则，本案亦应认定Z公司违法解除劳动合同并依法支持黄某的相关诉求。综上所述，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，请依法再审。

黄某认为

同意检察机关的抗诉意见，要求依法确认双方解除劳动关系违法，Z公司应当向黄某支付赔偿金，因2016年绩效工资2021年进行发放，计算基数发生变更，黄某月平均工资10907.32元，经济赔偿金501736.72元，黄某带薪年休假工资变更为9945.65元，带薪年休假工资差额为19387.64元。

Z公司认为

公司已经向人力资源和社会保障局提交了关于解除部分人员劳动合同的说明，该说明对这次减员的原因、减员的过程、减员的名单及解除合同补偿的方案都在说明中予以阐述，抗诉机关认为Z公司没提交减员裁减人员的方案不成立。Z公司已经严格按照劳动合同法第41条的程序和规定履行了告知和法定的义务。且其他裁减人员均已办理完社保减员手续。黄某增加的申诉请求超出原审的诉讼请求范围，应当不予审理或驳回。

再审法院认为

本案的焦点问题是Z公司解除与黄某的劳动合同是否合法。《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。Z公司根据市局要求和全市公路系统经营性单位2017年全面改制的需要裁减10%的人员，应当按照劳动合同法第四十一条的规定执行。Z公司虽然提前三十日向全体职工说明情况，通过民主评议的方式确定减员名单，但其裁减人员的范围应当按照四十一条第二款的规定优先留用三类人员。Z公司无证据证明其公司制定的裁减方案考虑了上述规定，而且黄某自1994年5月开始即担任养路工，先后在与Z公司有关联的单位及Z公司工作，连续工作时间长达23年，属于上述规定中应当优先留用三类人员范围。其次，根据Z公司作出的《解除合同通知书》，该公司以经过三个月（2017年3月1日-2017年5月31日）的培训,至今仍然没有适合黄某的工作岗位为由解除合同。根据庭审调查情况，Z公司在培训结束后，未经调整岗位即解除与黄某的劳动合同，也违反了劳动合同法的相关规定。本院认为，Z公司解除与黄某的劳动合同关系不符合劳动合同法的规定，属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、八十七条的规定，Z公司应当向黄某支付违法解除劳动合同的赔偿金。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。由于黄某被解除劳动合同前的2017年4月、5月是培训期，所发工资明显低于其正常提供劳动期间的工资，且Z公司属于违法解除劳动合同，黄某并无过错，因此，黄某应得的违法解除劳动合同经济赔偿金应以其正常提供劳动的2016年4月至2017年3月的月平均工资为基数进行计算。其中：双方均认可这期间黄某的月基础工资为2390元；加班费：由于双方均未提交加班记录等证据，根据Z公司在另案中出具的辛某经济补偿金发放明细表，Z公司认可辛某高温、取暖、大干60天、加班费月平均1025元，本案黄某的加班费等参照该数额认定；绩效工资：经再审庭审查明，黄某2016年3月至2016年12月的绩效工资总额为37218.6元，2017年3月的绩效工资为3600.29元，应以此为基数平均到黄某的月平均工资中；另，黄某2016年4月11日、4月27日分别收入工资（奖金）1170元、5000元，共计6170元，亦应平均到其月平均工资中。由此计算得出黄某在解除劳动合同前12个月的月平均工资为2390+1025+6170/12+[37218.6×0.9+3600.29]/12=7020.59元。因此，Z公司应向黄某支付经济赔偿金7020.59×23×2=322947.14元,但该数额超出黄某在一审中的诉讼请求301175.66元，对于超出部分本院不予支持。

综上，抗诉机关的抗诉理由成立，本院依法予以改判。

再审裁判结果

确认Z公司解除与黄某之间的劳动合同违法；Z公司向黄某支付违法解除劳动合同经济赔偿金301175.66元，于本判决生效之日起十日内付清。