第三章《《中华人民共和国民法典》条文精释与实案全析（上） 》（3）

自然人

第一节 民事权利能力和民事行为能力

第十三条 自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。

条文要义

本条是对自然人民事权利能力的规定。

自然人，是指依自然规律产生，具有自然生命，区别于其他动物的人。自然人是最典型的民事主体。民事主体特别是自然人有一个员数，法律并无特别限制，以一人为通例，以数人为例外。

自然人的民事权利能力开始于出生，只要胎儿全部脱离母体，且在分离之际有呼吸行为，为出生完成。“出”，指胎儿的身体与母体分离；“生”，则是脱离母体的婴儿应有生命，而不论其生命保持时间的长短。按照当代医学公认的出生标准，出生应为胎儿完全脱离母体，独立存在，并能自主呼吸。自然人出生，即具有民事权利能力，享有民事权利，承担民事义务。

自然人的民事权利能力终止于死亡，包括生理死亡和宣告死亡。生理死亡是自然死亡，是指自然人生命的自然终结，现行的标准是心肺死，学理上多有主张脑死亡。宣告死亡是基于法律的规定而宣告自然人死亡。

自然人死亡的法律效果是：（1）该自然人不再具有民事权利能力，不能再作为民事权利主体；（2）民事权利和民事义务终止，发生继承开始、遗嘱继承或遗赠发生效力、婚姻关系消灭、委托关系终止等法律效果。

案例评析

社区居民委员会左营居民小组二组侵害集体经济组织成员权益案[1]

案情：原告刘某的父亲刘甲生前系宜良县匡远街道办事处永丰社区居民委员会左营居民小组二组村民。原告刘某系刘甲与付某之女。因征地事宜，居民小组二组讨论并通过了土地补偿款分配实施方案，其中规定“死亡人口，不论是否有土地，不予分配征地款”。由于原告父亲刘甲已死亡，故未分配征地款。对此，原告刘某以侵害集体经济组织成员权益为由，提起诉讼。法院经审理认为，公民的民事权利始于出生，终于死亡。本案被告居民小组二组在分配相关土地补偿费时，原告父亲刘甲已经死亡，其享有的民事权利于其2012年死亡时终止，刘甲不再具有村集体经济组织成员资格，原告刘某的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。

评析：民事权利能力是民事主体享有权利的条件之一，因而在司法实践中判断特定民事主体是否享有某项民事权利以及是否要对该项权利予以保护时，首先需要判断民事主体是否享有民事权利能力。就本案而言，原告父亲享有集体经济组织成员的经济权利并基于此获得土地补偿费的前提之一，是其具有民事权利能力，但是由于其在被告分配相关土地补偿费时已经死亡，其民事权利能力亦随之终止，故不再具备享有集体经济组织成员的相关经济权利的前提条件，因而在前述权利已经消灭的情况下，被告未向原告父亲分配土地补偿费的行为自然不构成侵权。

第十四条 自然人的民事权利能力一律平等。

条文要义

本条是对自然人民事权利能力平等的规定。

民事权利能力，是指作为民事主体可以享受民事权利、承担民事义务的资格。所有的自然人都具有民事权利能力。自然人民事权利能力的特征是：（1）自然人的民事权利能力具有属人性，即民事权利能力与民事主体具有一致性，属于特定人的民事权利能力。（2）自然人的民事权利能力具有普遍性，每一个人都具有民事权利能力。（3）自然人的民事权利能力不得让与和抛弃。一旦让与或者抛弃民事权利能力，人将不再是人。

自然人的民事权利能力是普遍的，因而派生了自然人的民事权利能力具有平等性的特征。人人皆享有权利能力，就说明在权利能力的享有上，人人都处于同等地位，不分男女、种族、阶级、财富、宗教等的不同，仅凭其自然出生的事实自然人就取得民事权利能力，没有高低、多少的区别。这就是自然人民事权利能力的平等性。

案例评析

杨某甲与信阳市平桥区平桥街道办事处十八里居民委员会杨西村民组侵害集体经济组织成员权益纠纷案[2]

案情：原告杨某甲及其父母户口均登记在被告杨西村民组。被告杨西村民组两次共计向其村民组成员每人分配集体收益款。现原告诉称“经其父母争取，被告杨西村民组的组长姜某某同意按半人向其分配集体收益款”，以此为由，原告认为被告杨西村民组侵害了其作为集体经济组织成员的权益，遂诉至法院。法院经审理认为，公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务；公民的民事权利能力一律平等。原告杨某甲作为被告杨西村民组的成员，依法平等享有村民组成员的权益，被告杨西村民组应按村民组每位成员应分得的收益款向原告分配该款。

评析：自然人的民事权利能力所具有的平等性要求自然人平等地享有民事权利，且法律对其享有的民事权利予以平等保护。本案中，原告杨某甲作为被告杨西村民组的成员，与其他成员在集体经济组织成员资格的享有上不存在差异，平等地享有集体经济组织成员的经济权利，且该项权利平等地受到法律保护。被告杨西村民组的组长姜某某在没有正当理由的情况下，按半人向原告杨某甲分配集体收益款，该行为违反了“自然人的民事权利能力一律平等”的规则，侵犯了原告杨某甲作为集体经济组织成员所享有的经济权利，不具有正当性。

第十五条 自然人的出生时间和死亡时间，以出生证明、死亡证明记载的时间为准；没有出生证明、死亡证明的，以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准。有其他证据足以推翻以上记载时间的，以该证据证明的时间为准。

条文要义

本条是对自然人出生时间和死亡时间的规定。

自然人的出生时间和死亡时间，在民法上具有重要意义，因而必须有准确的认定标准，以及证明出生时间和死亡时间的证据。

自然人的出生时间和死亡时间，以出生证明和死亡证明记载的时间为准。自然人在其出生和死亡后，应当由医院和有关部门开具出生证明书和死亡证明书，自然人出生和死亡的时间，一般都会在出生证明书和死亡证明书上标注清楚，因而应以出生证明书和死亡证书上记载的时间，作为认定自然人出生或者死亡的时间。

自然人没有出生证明或者死亡证明的，应当以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准。户籍登记是公安机关对自然人的户籍进行的登记，登记后发给自然人户口簿，这是户籍登记的证明文件。有效身份登记，主要是指身份证，军人没有身份证而使用军官证、军人证，这些都是有效的身份证明。户籍登记和有效的身份登记记载的出生时间，是准确的出生时间。户籍登记的死亡时间，也能够证明自然人死亡的时间。

出生证明书或者死亡证明书以及户籍登记和有效身份登记中记载的时间，与自然人出生或者死亡的真实时间有出入时，其他证据能够证明到足以推翻以上记载的时间的程度的，则应以这些相关证据证明的时间作为自然人出生或者死亡的真实时间。

案例评析

赵某、李某与通榆县妇幼保健院医疗损害责任纠纷案[3]

案情：二原告赵某、李某系夫妻关系。被告通榆县妇幼保健院为原告赵某实施剖宫产手术，产一男婴死亡。经鉴定，被告通榆县妇幼保健院的医疗行为存在过错，院方过错在赵某之子死亡后果中的参与度为次要责任。故二原告诉至法院，要求被告给付死亡赔偿金、丧葬费、医疗费和精神抚慰金。被告辩称理由之一是胎儿能够独立自主呼吸的时间为胎儿出生的时间。本案中的胎儿没有产生过自主呼吸，胎儿不属于自然人，不具备民事权利能力。法院经审理认为，赵某所生婴儿没有户籍证明及出生证明，但根据相关证明该新生儿的出生时间为2014年5月6日8时50分，死亡时间为2014年5月6日9时10分。该新生儿从出生到死亡具有民事权利能力，依法享有民事权利。

评析：自然人的出生时间和死亡时间决定了自然人民事权利能力的开始和终止，进而决定了民事主体资格的有无以及能否享有相应的民事权利。本案中，被告的诊疗行为是否构成对原告之子生命权的侵害，取决于原告之子是否已经出生进而具有权利能力，因而需要对原告之子的出生时间和死亡时间加以确定。在原告之子没有出生、死亡证明以及户籍登记和其他有效身份登记的情况下，只能通过其他证据来确定原告之子的出生时间和死亡时间。就本案而言，根据吉林大学司法鉴定中心和吉林佳昌司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，能够确定原告之子的出生时间为2014年5月6日8时50分，死亡时间为2014年5月6日9时10分，在此期间，原告之子是具有民事权利能力及生命权的。被告的过失诊疗行为导致原告之子的死亡，所以被告的行为构成医疗侵权，被告应当承担相应的损害赔偿责任。

第十六条 涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。

条文要义

本条是对胎儿及其部分民事权利能力的规定。

胎儿，是指自然人未出生但在受胎之中的生物体状态。为了保护胎儿的利益，民法实行预先保护主义，规定胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。其含义是，在胎儿娩出时是活体的情况下，法律将其出生时间提前，视胎儿为已出生，使胎儿具有部分民事权利能力，从而得以享受部分权利。

胎儿取得部分民事权利能力系以“娩出时为活体”为条件。确定胎儿民事权利能力产生的时间，应当从胎儿出生的事实推溯于其出生前享有部分民事权利能力。在胎儿出生前，可以享有的一切权利，包括损害赔偿请求权、抚养费请求权、继承权、受赠与权、非婚生胎儿对其生父的认领请求权等，均已存在，尚未实际享有，待其出生成为法律上的“人”时，即可当然地、溯及既往地以自己的名义享有和行使这些权利。

部分民事权利能力，是只具有部分人格要素的主体在特定情况下享有的民事权利能力状态。胎儿就是享有部分民事权利能力，不具有完整的民事主体资格的主体。胎儿的部分民事权利能力，本条规定了遗产继承、接受赠与和“等”字所包含的内容，应当包括的内容是：（1）继承权。（2）受遗赠权和受赠与权。（3）人身损害赔偿请求权。（4）抚养损害赔偿请求权。（5）身份权请求权，如对于其生父享有抚养费给付请求权。

胎儿享有部分民事权利能力，因而他们在母体中尚未出生前并不能行使这些权利，须待其出生后享有完全民事权利能力时方可行使。如果胎儿为死产者，尽管其曾经享有部分民事权利能力，但其民事权利能力在事实上并未取得，故以上各项请求权均未发生，也不发生其权利的继承问题。

案例评析

王某诉杨某、泸州市汽车二队交通事故损害赔偿纠纷案[4]

案情：挂靠在被告泸州市汽车二队的被告杨某驾驶小货车，将同向行走的赶猪人王甲撞倒，王甲经抢救无效死亡。经认定，杨某负此次事故的主要责任。经查，牟某与王甲自由恋爱多年并同居生活。王甲死亡时，牟某已怀孕，后牟某生育了原告王某，经鉴定王甲是王某的亲生父亲。现原告王某的法定代理人牟某代为诉称：原告必要的生活费、教育费，应当由杨某赔偿，泸州市汽车二队应当承担连带赔偿责任。法院经审理认为，本案证据证明，原告王某与被害人王甲之间存在着父子血缘关系，是王甲应当抚养的人。由于被告杨某的加害行为，致王某出生前王甲死亡，使王某不能接受其父王甲的抚养。本应由王甲负担的王某生活费、教育费等必要费用的二分之一，理应由杨某赔偿。

评析：民法典第16条为新增条文，其立法目的为对胎儿利益加以保护。就本案而言，在原告王某出生之前，被告杨某驾驶小货车将同向行走的原告之父，亦即原告王某的法定抚养人之一王甲撞倒，致使其死亡。原告出生后，即享有对被告杨某请求抚养损害赔偿的请求权，并可以向被告杨某行使。人民法院的判决则体现出对本案原告王某所享有的抚养损害赔偿请求权的保护，因此与民法典第16条保护胎儿利益的立法目的是一致的。

第十七条 十八周岁以上的自然人为成年人。不满十八周岁的自然人为未成年人。

条文要义

本条是对成年人和未成年人年龄界限的规定。

我国民法对自然人的年龄界分采用两分法，即成年人和未成年人。界分的标准是18周岁，18周岁以上的自然人是成年人，不满18周岁的自然人是未成年人。这种标准与自然人能否辨认自己民事行为的法律后果相一致。在年龄上，能够辨认自己行为后果的，规定为18周岁以上，不满18周岁的未成年人，对自己行为的法律后果缺少必要的辨认能力，因此才以18周岁作为标准，确定成年人和未成年人的界限。

民法区分自然人为成年人和未成年人的意义是，成年人能够辨认自己行为的法律后果，因此具有完全民事行为能力，对自己的行为承担全部法律后果；未成年人不能或者不能完全辨认自己行为的后果，不具有民事行为能力，或者民事行为能力受到限制，因而其实施民事法律行为需要其法定代理人代理。

案例评析

张甲与张乙抚养费纠纷案[5]

案情：原告张甲系被告张乙与案外人孙某的女儿。张乙与孙某协议离婚，约定张甲由母亲孙某抚养。张乙再婚，生育一子张某某。原告张甲诉称：原告考入大学，每年费用至少3万元。被告共给付原告抚育费15000元后不再支付。原告还有两年半毕业，因此被告应继续负担原告的抚育费用。被告张乙辩称：离婚协议明确约定，支付抚养费到原告18周岁止，且根据《婚姻法》第21条规定，自己也无须继续支付抚养费。法院经审理认为，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。本案原告张甲已满20周岁，系成年人。不能独立生活的子女，是指尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。本案原告张甲系普通高等学校在读学生，亦无丧失或未完全丧失劳动能力等情形。故判决驳回原告张甲的诉讼请求。

评析：年满18周岁的自然人一般已经具有相当的社会经验和知识，能够独立生活和就业，因此将18周岁作为自然人已经成年的标志是合理的，而当自然人年满18周岁时，其所享有的权利和承担的义务也会在一定程度上有所改变，如本案所涉及的抚养费支付请求权。在本案中，原告张甲已经年满20周岁，不存在不能独立生活的特殊情形，根据法律规定，已经不属于需要父母给付抚养费的对象，对于其就读学业所需的支出，亦可以通过申请各类奖助学金、勤工俭学、参与实习等途径获得。在被告张乙已足额支付从离婚到原告年满18周岁的抚养费的情况下，原告要求被告继续支付抚养费的诉讼请求没有法律上的正当性，不应获得支持。

第十八条 成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

条文要义

本条是对成年人为完全民事行为能力人的规定。

民事行为能力，是民事主体以其行为参与民事法律关系，取得民事权利，履行民事义务和承担民事责任的资格。

自然人具有民事权利能力，就有资格享受权利、负担义务。基于法律规定而享有权利和负担义务，只要具备法律规定的要件，权利人即与他人发生权利义务关系。基于人的行为而取得权利、负担义务，则不仅要具有民事权利能力，而且必须具备民事行为能力，才能通过自己的行为与他人发生权利义务关系。

民事行为能力制度的功能，是通过全部或部分否定欠缺民事行为能力的人所实施的民事法律行为效力的方式，使他们免受其行为引起的约束。

成年人能够完全辨认自己行为的法律后果，因此具有完全民事行为能力，是完全民事行为能力人，能够以自己的意志独立实施民事法律行为，为自己取得民事权利、负担民事义务，对自己实施的行为承担完全的法律后果。

16周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。这是民事行为能力缓和的表现，与《劳动法》第15条关于劳动能力自16周岁起的规定相一致。年满16周岁的未成年人，只要不欠缺辨认自己行为的能力，一是具有一定的劳动收入，即依靠自己的劳动获得了一定的收入，二是劳动收入构成其主要生活来源，也就是其劳动收入能够维持其生活，即视为完全民事行为能力人。其法律意义是，对年满16周岁的未成年人，在符合法律规定的条件下，将其视为完全民事行为能力人，其可以实施民事法律行为，取得民事权利，负担民事义务，独立承担民事法律后果。

案例评析

陈某诉王某买卖合同纠纷案[6]

案情：被告王某向原告陈某出具欠条一份并签字捺印，该欠条载明王某欠陈某电瓶货款若干元。现原告以被告系付款义务人为由要求其支付货款，被告则以原、被告之间无买卖关系为由拒绝支付，遂成诉。被告辩称：原、被告之间无实际交易往来，涉案欠款实际应该是被告王某的父亲王甲的欠款，被告在出具欠条时仍是一名学生，且是被告在原告强迫之下所签，并非被告真实意思表示。法院经审理认为，被告在出具欠条时已经成年，系完全民事行为能力人。被告向原告出具欠条确认债务并自愿将涉案债务转移到自身，属于债的转移，未违反法律法规，合法有效。作为债权人有权要求债务人按照约定清偿债务。被告未清偿债务的行为，已经侵害了原告的合法权益，原告要求被告清偿债务的诉请，本院予以支持。

评析：具有完全民事行为能力的成年人可以独立实施民事法律行为，这种独立性表现为其实施的民事法律行为只要不存在其他瑕疵，即产生相应的法律效力。就本案而言，被告在出具欠条时已经年满18周岁，系具备完全民事行为能力的成年人，其学生身份并不会对其所具有的完全民事行为能力产生影响。尽管被告声称该欠条是在原告强迫之下所签的，并非其真实的意思表示，因而在效力上具有瑕疵，但在被告没有充分举证证明的情况下，无法构成否定欠条效力的充分理由。因此，被告负有按照欠条记载的内容向原告支付欠款的义务，如果被告不按期履行该义务，原告有权通过诉讼的方式请求人民法院强制其履行，从而保证自身债权的实现。

第十九条 八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。

条文要义

本条是对8周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人的规定。

限制民事行为能力，是指自然人因年龄的原因，或者辨认自己行为的原因，不具有完全民事行为能力，只能在法律限定的范围内，进行有效的法律行为，并取得权利、承担义务的民事行为能力状态。8周岁以上不满18周岁的未成年人，是因年龄原因而不具有完全民事行为能力的限制民事行为能力人。

限制民事行为能力的未成年人具有受限制的民事行为能力，可以实施与其年龄、智力、健康状况相适应的法律行为，其他民事活动的实施应由其法定代理人代为进行，或者征得其法定代理人的同意或者追认。限制民事行为能力的未成年人实施的民事法律行为，经过其法定代理人代理，或者征得其法定代理人同意或者追认，才能发生法律效力。

限制民事行为能力的未成年人可以独立实施的民事法律行为是：（1）纯获利益的民事法律行为。纯获利益是指单纯取得权利、免除义务，即限制民事行为能力人获得利益时，不因其法律行为而在法律上负有任何义务。这样的行为，限制民事行为能力的未成年人可以独立实施。（2）与限制民事行为能力人的年龄、智力相适应的民事法律行为。限制民事行为能力人可以实施与其年龄、智力相适应的民事法律行为。遵循“必需品规则”，与未成年人的生活条件和与其在出售和交付时的实际需要相适应的物品，应依其经济能力、身份、地位、职业等各种情况为标准来判断。法定代理人事先为其子女确定目的范围，允许子女在该范围内处分财产，是对未成年子女的事先授权，该子女在该授权范围内实施的处分行为有效，也属于与限制民事行为能力人的年龄、智力相适应的民事法律行为。

案例评析

郑某诉许某民间借贷纠纷案[7]

案情：被告许某向原告郑某借款60000元，并出具借条一份。双方对借款期限及利息均未作书面约定。该款经原告催讨，被告至今未还。另查明，被告借款时未满18周岁。原告诉请确认原、被告之间的借款合同无效，被告即时返还原告人民币60000元。法院经审理认为，被告向原告借款时未满18周岁，系限制民事行为能力人，其向原告借款60000元属于与其年龄、智力不相适应的民事活动，原告也未提供证据证明被告向其借款已经被告的法定代理人追认，故双方之间的借款合同无效，被告应返还原告人民币60000元。

评析：限制民事行为能力人独立实施的民事行为并不当然无效，其实施的纯获利益的民事法律行为和与其年龄、智力相适应的民事法律行为是有效的。因此在司法实践中，人民法院需要判断其实施的民事法律行为是否属于纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为，进而判断其实施的民事法律行为的效力。就本案而言，被告所实施的借款行为显然并非接受奖励、赠与、报酬等纯获利益的民事法律行为，那么则需要判断该行为是否与其年龄、智力相适应。在没有其他证据的情况下，对于借款时不满18周岁的被告而言，借款60000元的行为并不属于其日常生活所必需的行为以及在法定代理人确定的目的范围内对自己财产的处分行为（本案中是使自己的消极财产增加）等一般被认为是与其年龄、智力相适应的民事法律行为，进而该行为的效力也就难以在法律上获得承认。

第二十条 不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。

条文要义

本条是对不满8周岁的未成年人为无民事行为能力人的规定。

无民事行为能力，是指自然人完全不具有独立进行有效法律行为，取得民事权利和承担义务的民事行为能力状态。《民法通则》规定不满10周岁的自然人为无民事行为人，剥夺了一些未成年人参与民事活动的能力和机会。根据有些人大代表的意见，根据我国实际情况，本条规定未满8周岁的未成年人年龄尚小，处于生长发育的最初阶段，虽然其中有些也有一定的辨识能力，但不能理性地从事民事活动，如果法律准许其实施民事行为，既容易使他们蒙受损害，也不利于交易安全，因而规定其为无民事行为能力人，不能自己独立实施民事法律行为，应由他们的法定代理人代理进行。

案例评析

原告雷某、闫某与被告耒阳现代女子医院姓名权纠纷案[8]

案情：雷某与闫某登记结婚，婚后与雷某母亲孙某某共同生活。闫某入耒阳现代女子医院分娩，生育一女婴，经家人共同商议，决定给该女婴取名为陈乙。

闫某出院时，要求耒阳现代女子医院出具出生医学证明，该医院称，该院业务人员参加衡阳市卫生局培训会议时会议规定，新生儿只能随父母姓。因此，耒阳现代女子医院至今未予办理出生医学证明，双方发生纠纷。法院经审理认为，公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名。本案中，二原告虽均不姓陈，但其决定给婚生小孩取名陈乙，其行为并不违反我国现行法律规定，亦不违公序良俗，因此，对原告在本案中提出的诉讼请求予以支持。被告以卫生行政主管部门有新生儿只能随父姓或随母姓的规定为由，拒不出具医学证明的理由不成立，本院不予采纳。

评析：决定自己的姓名是民事主体行使姓名权的方式之一。就本案而言，原告所生的孩子作为具有民事权利能力的民事主体，享有姓名权这一人格权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，但由于其为新生儿，为无民事行为能力人，故需要由其法定代理人代为行使姓名权。本案的原告作为其父母，具有法定代理人的身份，有权决定其姓名，这是行使法律赋予无民事行为能力人的法定代理人的代理权的体现，具有法律上的正当性。

第二十一条 不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的，适用前款规定。

条文要义

本条是对成年人及8周岁以上的未成年人无民事行为能力的规定。

《民法通则》规定，只有完全不能辨认自己行为的精神病患者为无民事行为能力人，不完全正确。除了精神病患者之外，还有植物人、老年痴呆症患者等成年人也没有民事行为能力。根据实际情况，民法典采取了新的成年人无民事行为能力的标准，即不能辨认自己行为。已满18周岁的成年人，只要不能辨认自己的行为，就是无民事行为能力人，而不再区分是因何原因而不能辨认自己的行为。

8周岁以上的未成年人原本是限制民事行为能力人，如果8周岁以上的未成年人也不能辨认自己的行为，与不能辨认自己行为的成年人一样，也是无民事行为能力人。

无民事行为能力的成年人或者8周岁以上不能辨认自己行为的未成年人，在实施民事法律行为时，都须由其法定代理人代理，不得自己独立实施，否则为无效。

案例评析

郭某与夏某甲离婚纠纷案[9]

案情：郭某与夏某甲婚后生一女，取名夏某乙。后夏某甲被诊断为精神分裂症，自知力丧失。郭某出现视力模糊，被诊断为颅内占位性病变（鞍结节）。因双方陆续患病，影响了夫妻生活质量，故郭某以夫妻感情破裂为由诉至法院，请求判决离婚。本案诉讼由夏某乙代理进行。法院经审理认为，郭某与夏某甲虽然系自主婚姻，婚后感情尚好，但因夏某甲患精神分裂症多年，严重影响了夫妻感情，又因郭某也患病导致双眼视力下降，生活难以自理，更无法承受照顾夏某甲的责任，郭某和夏某甲已经难以维持基本的夫妻生活。故郭某现诉讼请求离婚，本院予以准许。

评析：能否辨认自己的行为是对自然人的民事行为能力作出判断的另一标准，对于不具备辨认自己行为能力的自然人，需要法定代理人代理其进行民事法律行为。就本案而言，被告夏某甲被诊断为患有精神分裂症，且根据某医院分别于2013年11月25日、2014年3月17日、2015年5月29日出具的出院记录，可以认定夏某甲已经因为患病丧失了心智，进而也就丧失了识别能力和判断能力，为了对其利益加以保护，需要由其法定代理人代理进行民事活动。本案中，夏某甲23岁的女儿符合担任其法定代理人的条件，因此代理其实施一系列与离婚诉讼有关的民事法律行为具有法律上的正当性。

第二十二条 不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。

条文要义

本条是对成年人限制民事行为能力的规定。

限制民事行为能力的成年人，是指因其不能完全辨认自己行为的原因而不具有完全民事行为能力，只能在法律限定的范围内实施有效的民事法律行为，取得权利、承担义务的成年人。

年满18周岁、但不能完全辨认自己行为的成年人，尽管已经成年，由于只具有受限制的民事行为能力，因而只能实施与其智力和健康状况相适应的法律行为，其他民事法律行为则应由其法定代理人代理进行，或者征得其法定代理人的同意、追认。

限制民事行为能力的成年人可以实施纯获利益的民事法律行为。纯获利益的民事法律行为因未课以限制民事行为能力的成年人以法律上的义务，故限制民事行为能力的成年人可以独立实施。那些无偿的借用、借贷等，虽然限制民事行为能力人能够从中获得权利和利益，但还负有返还义务，因而不属于纯获利益的民事法律行为。

限制民事行为能力的成年人可以实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。例如，一些日常生活所必需的交易行为，限制民事行为能力人完全可以实施；否则，不仅会限制其行为自由，还会给其生活造成不便。

案例评析

傅甲诉傅乙、傅丙财产损害赔偿纠纷案[10]

案情：原告傅甲起诉称，两被告未经原告同意擅自将原告名下房屋出售，且出售款项至今未交予原告。请求判令被告傅乙赔偿原告损失和精神损失费，被告傅丙归还不当得利若干元。经查，原告为限制民事行为能力人。法院经审理认为，民事行为能力是民事主体独立地以自己的行为为自己或他人取得民事权利和承担民事义务的能力，原告独立行使诉权，在起诉时其必须具备完全民事行为能力。而本案中，本院结合宁波市某医院的住院病历及走访社区了解的情况，认为原告不具备完全的认识和判断能力，裁定驳回原告傅甲的起诉。

评析：对于不能完全辨认自己行为的成年人，需要判断其实施的民事法律行为是否为纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。具体到本案，人民法院根据宁波市某医院的住院病历及走访社区了解的情况，认定原告为不具备完全的认识和判断能力的不能完全辨认自己行为的限制民事行为能力人，而其实施的起诉行为一方面不属于接受奖励、赠与、报酬等纯获利益的行为，另一方面由于起诉行为系由一系列行为组成，具有一定的复杂性，不属于与限制民事行为能力人的智力、精神健康状况相适应的民事法律行为，因而不能由原告独立实施，需要由其法定代理人代理或经其法定代理人同意、追认。基于此，人民法院作出驳回起诉的裁定是合理的，这一裁定有利于保护原告的利益，与相关规范的立法目的是一致的。

第二十三条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。

条文要义

本条是对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的法定代理人的规定。

对无民事行为能力人或者限制民事行为能力人应当设置监护人。无民事行为能力人或者限制民事行为能力人与他们的监护人形成监护法律关系。在监护法律关系中，与监护人相对应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人是被监护人，包括不满8周岁的无民事行为能力和8周岁以上不满18周岁的限制民事行为能力人，不能辨认自己行为的无民事行为能力的成年人和不能完全辨认自己行为的限制民事行为能力的成年人。

为无民事行为能力人和限制民事行为能力人设置的监护人的范围是：（1）无民事行为能力或者限制民事行为能力的未成年人，首先是他们的父母基于亲权而作为其监护人；如果他们的父母不能履行监护职责，或者已经去世，或者被剥夺了亲权，则应当按照本编规定的监护顺序，确定监护人。（2）无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，根据法定的监护顺序，或者根据意定监护协议等，决定他们的监护人。

无民事行为能力人不能独立实施民事法律行为，限制民事行为能力人只能实施与其年龄、智力和精神健康状况相适应的民事法律行为。不能独立实施的民事法律行为，都需要由其法定代理人代理实施。无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人，就是其法定代理人，由他们代理无民事行为能力人、限制民事行为能力人依法实施民事法律行为。

案例评析

邓某与重庆河东房地产开发有限公司、邓甲确认合同效力纠纷案[11]

案情：邓甲与赵某协议离婚，并约定婚生子邓某由邓甲抚养。邓甲作为邓某的法定代理人与河东房地产公司签订了“重庆市商品房买卖合同”并办理登记备案。之后，邓甲作为邓某监护人与开发商协议退房，办理预售登记注销事宜。其后，赵某向本院提起变更抚养关系之诉。原告邓某一审诉称：邓甲与河东房地产公司在未经赵某同意的情况下擅自签订了退房协议并办理注销登记，侵害了邓某的合法权益，故请求法院确认“退房协议”无效。法院经审理认为，因邓某在与河东房地产公司签订“商品房买卖合同”及“退房协议”时尚未满10周岁，属于无民事行为能力人，故应由其法定代理人代理其从事民事活动。邓甲作为邓某的监护人，亦是其法定代理人，故邓甲有权代理邓某与河东房地产公司签订“商品房买卖合同”及“退房协议”，且邓甲作为邓某法定代理人签订“退房协议”的行为并不会直接侵害邓某的合法权益，综上，邓某的上诉理由不成立。

评析：本案中，原告邓某不具备能够独立签订“商品房买卖合同”及“退房协议”的民事行为能力，需要由其法定代理人代理其实施前述民事法律行为，在法定代理人的代理行为没有影响民事法律行为效力的瑕疵的情况下，法定代理人所代理的民事法律行为应当是有效的。在签订“商品房买卖合同”及“退房协议”时，被告邓甲作为原告邓某的监护人，具有作为邓某法定代理人的资格，其代理邓某实施签订“商品房买卖合同”及“退房协议”的民事法律行为，不需要经过赵某的同意，且在没有证据显示邓甲、河东房地产公司及案外人黄某存在恶意串通的事实的情况下，亦无法以此为由否定“退房协议”的效力。因此，邓某要求确认“退房协议”无效的诉讼请求缺乏法律上的依据，不应得到支持。

第二十四条 不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，其利害关系人或者有关组织，可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。被人民法院认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经本人、利害关系人或者有关组织申请，人民法院可以根据其智力、精神健康恢复的状况，认定该成年人恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。本条规定的有关组织包括：居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等。

条文要义

本条是对认定或者恢复民事行为能力的规定。

申请认定成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的主体，是其利害关系人或者有关组织，他（它）们可以向人民法院申请该认定。应具备的要件是：（1）被认定人不能辨认或者不能完全辨认自己的行为。（2）须由利害关系人或者有关组织申请。（3）须经人民法院认定。法院审查属实的，作出认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的裁判，并指定监护人。

对无民事行为能力人或者限制民事行为能力人民事行为能力恢复的认定，请求的主体是本人、利害关系人或者有关组织。其要件是：（1）被人民法院认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的成年人，已经恢复或者部分恢复了民事行为能力；（2）经本人、利害关系人或者有关组织的申请；（3）人民法院可以根据其智力、精神健康恢复的状况，认定该成年人恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。

能够申请认定或者恢复民事行为能力人的有关组织，为居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等。其中依法设立的老年人组织，是指依照《老年人权益保障法》的规定设立的老年人组织，而不是乡、村等自愿设立的老年人协会等组织。

案例评析

叶甲要求宣告叶乙为无民事行为能力人案[12]

案情：叶乙经宁波市某医院司法鉴定为符合精神分裂症的诊断标准，应当认定为无民事行为能力。申请人叶甲认为，被申请人所在街道有残疾调查，并不时发放低保补贴及物品等，但被申请人在某医院治疗，无法自行领取。被申请人叶乙之父母及兄长叶丙已去世，无其他兄弟姊妹、未婚无子女，叶甲作为其姑姑一直照顾其生活，故向法院申请确认叶乙无民事行为能力，并由申请人叶甲作为其监护人。法院经审理认为，叶乙可以被认定为无民事行为能力人，同时申请人叶甲系其关系较近的其他亲属，在叶乙之父叶丁去世后一直承担叶乙的照顾工作，社区居委会就叶乙的问题一直是与叶甲进行联系，也同意由叶甲作为其监护人。故判决宣告叶乙为无民事行为能力人，指定叶甲为叶乙的监护人。

评析：本案中，叶乙患有精神分裂症，不具备能够正确理解和辨认自己的行为的能力，符合被认定为无民事行为能力人的标准。申请人叶甲作为叶乙的姑姑，系其关系较近的其他亲属，在叶乙之父叶丁去世后一直承担叶乙的照顾工作，社区居委会就叶乙的问题一直是与叶甲进行联系，也同意由叶甲作为其监护人。因此，叶甲属于法律规定的“利害关系人”，具有向人民法院申请宣告叶乙为无民事行为能力人的资格，人民法院根据其申请以及叶乙的精神健康状况，宣告叶乙为无民事行为能力人并指定叶甲担任叶乙监护人的判决是符合法律规定的。

第二十五条 自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所；经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所。

条文要义

本条是对自然人的住所和经常居所的规定。

住所，是指自然人长期居住生活的地点，是自然人参与的各种法律关系发生的中心地域。认定住所的要件是：（1）久住的意思，即长期居住的意思，依客观事实（如户籍登记、居住情形、家属概况及是否在当地工作等事实）认定该主观的意思。（2）居住的事实，即在事实上住于该地的事实。认定住所采客观主义立场，并不特别要求考察当事人是否具有久住的意思，因而规定以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为自然人的住所。户籍登记，是公安机关按照国家户籍管理法律、法规，对公民的身份信息进行登记记载的制度。其他有效身份登记，主要包括居住证、外国人的有效居留证件所作的登记。这些身份登记记载的居所就是住所。

住所的法律意义是：（1）确定自然人的民事主体状态，如宣告失踪或者宣告死亡，以自然人离开住所地下落不明为前提条件。（2）决定债务的清偿地。在没有其他标志确定债务履行地时，可以用债务人的住所地作为标志，确定债务清偿地。（3）决定婚姻登记等身份事项的管辖地点。（4）在涉外民事关系中确定法律适用的准据法。（5）决定诉讼管辖法院和司法文书送达地。

经常居所，也简称为“居所”，是指自然人为了某种目的而临时居住，并无久住意思的处所。住所与经常居所的区别在于有无久住的意思，与居住时间的长短无关，例如在监狱服刑，具有长期居住的事实，但无久住的意思，不能认为设定住所于该地，仅能认其系设定居所而已。

经常居所的法律意义是，当经常居所与住所不一致时，经常居所视为住所。

案例评析

周某诉叶某等民间借贷纠纷案[13]

案情：原告叶某与被告周某、中宇公司签订了“借款合同”，载明合同履行中如有争议可由各方协商解决，协商不成，由原告方所在地有管辖权的人民法院管辖。原告叶某提交了居民委员会及派出所出具的“证明”，证实原告叶某的经常居住地属福州市中级人民法院辖区。一审法院依法将本案移送福建省福州市中级人民法院受理。被告周某提出应将本案移送福建省厦门市中级人民法院审理的管辖权异议，该管辖权异议被一审法院驳回。二审法院经审理认为，根据协议管辖条款的约定，结合本案的诉讼标的额，本案应由福州市中级人民法院管辖。

评析：在确定当事人的住所时，经常居所相较于登记的居所具有一定优先性。本案中，原告和被告在“借款合同”中通过管辖条款约定争议由原告方所在地（住所地）有管辖权的人民法院管辖。根据原告提交的证据，能够证明原告叶某的经常居所为福建省福州市鼓楼区洪山镇黎明村某公寓，故应当以该经常居所作为原告的住所地，并以此来确认管辖法院。

第二节 监护

第二十六条 父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。

条文要义

本条是对父母与子女之间权利义务的规定。

本条规定父母子女的权利义务关系，第1款规定的是父母与未成年子女之间的亲权法律关系；第2款规定的是父母与成年子女之间的亲属权法律关系。

亲权，是指父母对未成年子女在人身和财产方面的抚养、教育和保护的权利与义务。亲权是身份权，主要方面是义务。父母对于未成年子女负有的义务，包括人身照护义务和财产照护义务。

子女一旦成年即脱离父母亲权的保护，父母子女间不再享有亲权，父母与成年子女之间的身份法律关系转化为亲属权法律关系。亲属权是指除配偶、未成年子女与父母以外的其他近亲属相互之间的基本身份权，表明这些亲属之间互为亲属的身份利益为其专属享有和支配，其他任何人均不得侵犯。本条第2款规定的亲属权法律关系，就是父母与成年子女之间的亲属权法律关系，特别强调的是成年子女对父母的义务，即赡养、扶助和保护义务。这是父母与成年子女之间亲属权法律关系的主要内容，成年子女必须承担这样的义务。

民法典在“监护”一节的本条规定亲权和亲属权，意在确认亲权是监护权的产生基础，也是我国民法典将亲权界定为监护权的基本理由。

案例评析

黄乙诉黄甲抚育费案[14]

案情：原告法定代理人卢某与被告黄甲婚后育有女孩黄乙，夫妻因感情不和而分居生活，女儿随原告法定代理人卢某共同生活。原告法定代理人卢某要求被告黄甲支付子女抚养费每月200元及今后原告未成年前的抚养费每月300元。法院经审理认为，黄甲与卢某分居期间，双方仍然对黄乙负有抚育义务。双方分居时黄乙年龄尚小，黄乙随母亲卢某共同生活，卢某系下岗职工，每月仅有220元失业金，显然难以维持母女生活。作为一名教师、有固定工资收入的黄甲应当支付给被上诉人黄乙相应的抚育费。

评析：本案中，被告黄甲作为原告黄乙的父亲，对未成年的原告黄乙负有抚养、教育和保护的义务。原告及其法定代理人卢某与被告黄甲共同生活，可以认为在此期间被告对原告履行了相应的抚养、教育和保护义务。但是被告与原告的法定代理人卢某开始分居生活后，其应有必要通过支付抚养费的方式继续履行对原告的抚养、教育和保护义务，且抚养费的金额应能够起到保障原告生活的作用，因而数额上不能偏低。基于此，人民法院判决被告补充支付原告的抚养费，并按月支付原告的抚养费，这是具有法律上的正当性的。

第二十七条 父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

条文要义

本条是对未成年人的监护人及监护顺序的规定。

未满18周岁的未成年人都需要依法被监护，在监护法律关系中都是被监护人。

法定监护是由法律直接规定谁为监护人。法定监护应依照法律规定的监护顺序，以顺序在先者为监护人，在前一顺序的法定监护人缺位时，依次由后一顺序的法定监护人担任。

未成年人的法定监护顺序：一是未成年人的父母是未成年人的监护人，这是未成年人的亲权人作为未成年人的监护人。二是未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力（其实也包括父母被剥夺亲权）的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（1）祖父母、外祖父母；（2）兄、姐；（3）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。其中第三顺序的监护人是自愿监护人，即“其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意”。自愿监护人的范围比较宽，自愿担任监护人的个人或者组织均可；自愿监护人的条件比较严格，须经未成年人住所地的居委会、村委会或者民政部门同意。

案例评析

许某甲、许某乙、胡某乙与邹某某监护权纠纷案[15]

案情：邹某某与许某丙确立恋爱关系并同居，双方生育一男孩取名许某丁。后邹某某与许某丙在通城县城往北港镇的道路发生交通事故，许某丙当场死亡，邹某某受伤构成十级伤残，许某丁在邹某某住院期间由三被告许某甲、许某乙、胡某乙抚养。邹某某出院后许某丁仍然是由许某甲抚养照顾。邹某某起诉要求判决三被告将许某丁交由自己抚养成年，许某丁的抚养费在许某丙的遗产中由三被告支付。法院经审理认为，邹某某作为许某丁的母亲，依法享有对其监护权利，任何人不得无故侵犯其监护权。许某甲、许某乙、胡某乙作为许某丁的伯父、祖父母，在许某丁的亲生母亲健在的前提下，不具有小孩许某丁的监护资格，三被告拒绝送还许某丁的行为严重侵犯了邹某某的监护权。

评析：未成年人的父母是未成年人的第一顺序法定监护人，一般不能对其监护资格加以剥夺或限制。就本案而言，原告邹某某是许某丁的亲生母亲，在其没有死亡或者丧失监护能力的情况下，其应当优先于许某丁的伯父、祖父母，即被告许某甲、许某乙、胡某乙担任许某丁的监护人。虽然被告许某甲、许某乙、胡某乙提出邹某某有损害许某丁合法权益的行为，但其并未举证证明，因而不能构成人民法院撤销邹某某监护资格的充分理由。所以，邹某某要求被告许某甲、许某乙、胡某乙将许某丁送还其监护的诉讼请求应得到人民法院支持。

第二十八条 无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）其他近亲属；（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

条文要义

本条是对为无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人设置监护人的规定。

无民事行为能力和限制民事行为能力的成年人被设立监护人后，为被监护人。在无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人中，丧失或者部分丧失民事行为能力的老年人更需要监护制度予以保护。如老年痴呆症作为一种智力上的障碍，直接影响老年人辨认能力，甚至会使其辨认能力完全消失，须设置监护人予以保护。

丧失或者部分丧失民事行为能力的成年人的监护人范围和监护顺序是：（1）配偶；（2）父母、子女；（3）其他近亲属；（4）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。依照法定监护方式设定监护人，按上述法定顺序，由顺序在先的监护人自动担任，监护人设定之后，即发生监护法律关系。

本条第4项规定的“其他愿意担任监护人的个人或者组织”，是自愿监护人。自愿监护人也称为无因监护人，是指不负有法定监护义务的人自愿监护，并经有关组织同意的监护人。自愿监护人与法定监护人的最大区别在于，是否有法律规定的监护义务。自愿监护人应以有关组织同意为必要，非经同意不能作为监护人。作为无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的自愿监护人的资格是：（1）须被监护人不存在法定监护人和意定监护人；（2）须自愿监护人出于自愿；（3）须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

案例评析

范某甲等诉李某监护权纠纷案[16]

案情：被告李某与范某丙为夫妻，二原告范某甲、范某乙系其婚生子女。范某丙自2006年起因病瘫痪在床，由被告李某照顾至今，社区依法指定李某为范某丙的监护人。原告范某甲、范某乙诉称，二原告是范某丙与被告李某的婚生子女，由于范某丙本人患有老年痴呆，无民事行为能力，为了更好地维护范某丙的权利，二原告现请求人民法院确认范某丙为无民事行为能力人，并确认被告李某为范某丙监护人。法院经审理认为，结合社区证明、医院诊断证明书，范某丙健康状况不佳，足以证明范某丙现为无民事行为能力人。经本院审查李某具有完全民事行为能力，符合作为范某丙监护人的条件，本院依法尊重原、被告意见，确认被告李某为范某丙的监护人。

评析：本案中，范某丙因患脑梗死、脑出血后遗症而丧失了辨认自身行为的能力，属于无民事行为能力人，需要具有监护资格和监护能力的人担任其监护人。李某作为范某丙的配偶，具有监护资格和相应的监护能力，且根据法律规定，其在担任范某丙的监护人时具有相对于其他人的优先性。因此，人民法院确认范某丙为无民事行为能力人，并指定范某丙的配偶李某作为其监护人的判决是于法有据的。

第二十九条 被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。

条文要义

本条是对遗嘱指定监护人的规定。

遗嘱监护人，是指未成年人的父母在担任监护人时，通过遗嘱为未成年子女指定的监护人。

父母通过遗嘱指定的监护人，应当具备以下资格：（1）遗嘱人须是亲权人。非亲权人不得以遗嘱指定监护人。即使是亲权人，如果亲权丧失或者被剥夺的，也不能通过遗嘱指定监护人。（2）遗嘱人须是后死的亲权人。先死的亲权人由于尚有亲权人在世，因此无权指定监护人。如果亲权人共同遗嘱指定监护人，后死的亲权人没有改变遗嘱的意思，应当认为是后死亲权人的遗嘱。亲权人共同遗嘱指定监护人，并且是同时死亡的，如在同一事件中死亡推定为同时死亡，遗嘱有效。（3）遗嘱须符合法律要求，违反遗嘱法律要求的遗嘱无效，不发生遗嘱委任监护人的效力。

指定监护人的遗嘱符合法律要求，承认其指定的监护人的效力。遗嘱有效包括遗嘱的内容、程序、形式均须合法、有效，应依遗嘱的一般规定判断。遗嘱符合上述三项条件的，为有效遗嘱监护，遗嘱指定的监护人在遗嘱生效之时即为监护人，取得监护权，发生监护法律关系。

这种设定监护人的方式主要适用于对未成年人的监护，即由未成年人后死的父或母以遗嘱指定特定的未成年人的监护人。对于成年被监护人，如果监护人是其父母的，该父母也可以用遗嘱指定监护人。

案例评析

申请人刘某2与被申请人刘某某、刘某1、刘某3、刘某4监护权纠纷案[17]

案情：申请人刘某2与被申请人系兄妹关系，家中有兄妹六人，排行老五的刘某宝因精神分裂症于退伍后随父母生活，后按照母亲遗嘱与申请人共同生活一直至今，且母亲遗嘱指定由申请人照顾刘某宝。在申请人照顾刘某宝生活期间，刘某宝的存款一直由刘某某一人保管，且存折开户名为刘某某，兄妹对此均有异议。村民委员会指定由申请人和被申请人共同为刘某宝的监护人，但对监护责任未明确分工。申请人认为该指定不利于监护责任的行使，对指定不服申请撤销。法院经审理认为，本案中在指定的监护人中，被申请人对被监护人虽然也有照顾，但只是走亲戚似的来往，刘某宝长期以来的日常生活均是由申请人照顾，所以申请人实际承担了监护的义务，且符合其母亲的遗嘱指定。故法院认为由申请人担任刘某宝的监护人更为适宜。

评析：父母通过遗嘱选定的监护人须满足以下几个条件：遗嘱人须是亲权人，遗嘱人须是后死的亲权人，遗嘱的实质要件和形式要件须符合法律要求。就本案而言，第一，为刘某宝指定监护人的遗嘱人是刘某宝的母亲，是刘某宝的亲权人，且没有证据证明刘某宝的母亲丧失或被剥夺了亲权；第二，刘某宝的父亲先于其母亲去世，母亲作为后死的亲权人，具有通过遗嘱指定监护人的资格；第三，没有证据证明本案中刘某宝的母亲所立遗嘱在形式要件、实质要件上存在违反法律规定的情形。因此，刘某宝的母亲指定申请人刘某2为刘某宝的监护人的遗嘱是有效的，发生遗嘱委任监护人的效力。村委会指定被申请人与刘某2共同担任刘某宝的监护人，违背了刘某宝母亲遗嘱中指定监护人的意愿，人民法院判决撤销该指定，由刘某2单独担任刘某宝的监护人是正当的。

第三十条 依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。

条文要义

本条是对协议监护的规定。

具有监护人资格的人对于确定谁作为被监护人的监护人，可以协商确定，这种由具有监护资格的人协商确定监护人的监护，就是协议监护。

监护是法定职责，具有强行性特点，核心在于保护被监护人，原本不宜委托。我国司法实践从对被监护人的教育和照顾的必要性出发，有条件地承认监护委托，通过协商确定具有监护人资格的人做被监护人的监护人，实际上就是一种监护委托。本条确认这种具有监护资格的人通过协商委托其中一人作为监护人的协议，具有法律上的效力。

协议设立监护人应当有协议文书，将协议签订的具体内容表述清楚、明确，具有监护资格的人应当在监护协议书上签字、盖章或者按指印。

确立协议监护人，应当充分尊重被监护人的真实意愿，要求是：（1）被监护人为限制民事行为能力人，具有一定的辨认自己行为能力的，应当征求被监护人的意见，询问其究竟愿意由谁作为自己的监护人，不得违背被监护人的意见，硬性确定被监护人不愿意接受的监护人。（2）被监护人为无民事行为能力人的，应当根据被监护人的实际利益，确定由能够尊重被监护人的真实意愿的人担任监护人。

案例评析

常某与孙某等监护权纠纷案[18]

案情：孙某系孙某1之兄弟，常某与孙某1原系夫妻关系，二人育一女常某1。双方协议离婚，确定婚生女常某1随孙某1共同生活。孙某1与李某登记结婚，后孙某1去世。常某、孙某、李某三人签订一份关于常某1监护问题的协议，约定由孙某作为常某1的监护人，抚养常某1。后常某反悔，诉至法院。法院经向常某1询问，常某1表示其希望跟随孙某一家共同生活。法院认为，有监护资格的人之间协议确定监护人的，应当由协议确定的监护人对被监护人承担监护责任。根据查明的事实，孙某作为常某1的舅父，属于法律规定的关系密切的其他亲属，其具有监护资格。而三方以协议的方式确定由孙某作为常某1之监护人，并不违反法律相关规定，该协议合法有效，三方均应按协议履行。

评析：监护人可以由具有监护资格的人之间协议确定，且应尊重被监护人的个人意愿。就本案来看，常某与被监护人常某1的舅舅孙某、继父李某签订了关于常某1监护问题的协议。首先，协议各方均为被监护人有资格的监护人，具有签订该协议的主体资格。其次，该协议为协议各方意愿的真实体现，体现了各方对常某1监护权安排的真实意愿，从而最大限度地保护了各方当事人的利益。再次，法院查明常某1希望跟随孙某一家共同生活，该协议也符合被监护人的意愿。因此，该协议真实有效且不违反法律的强制性规定，具有法律效力，若无法定的特殊情形，协议各方应遵守协议。

第三十一条 对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。依据本条第一款规定指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。监护人被指定后，不得擅自变更；擅自变更的，不免除被指定的监护人的责任。

条文要义

本条是对指定监护人的条件和程序的规定。

发生指定监护人的条件，是对担任监护人有争议。没有这个条件，不发生指定监护的问题。具有指定监护人资格的机构，是被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门。它们有权指定有监护资格的人担任监护人。由居民委员会或者村民委员会以及民政部门指定的监护人，就是指定监护人。当有关当事人对上述机构指定监护人不服，规定了司法救济程序，即有关当事人可以向人民法院提出申请；有关当事人也可以直接向人民法院提出申请，由人民法院指定。人民法院通过裁判指定的监护人，也是指定监护人。

无论是居民委员会、村民委员会、民政部门还是人民法院，指定监护人须符合的要求是：（1）应当尊重被监护人的真实意愿，凡是被监护人能够表达自己真实意愿的，都应当予以尊重；（2）按照最有利于被监护人的原则，选择被监护人；（3）在具有监护资格的人中指定监护人，而不是在其他人中指定监护人。

居民委员会、村民委员会、民政部门以及人民法院在依照上述规定指定监护人之前，如果被监护人的人身、财产权利及其他合法权益处于无人保护状态的，应当采取临时监护措施，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人，担负起对被监护人的监护职责，避免被监护人由于监护人的缺位而使其合法权益受到侵害。

监护人被指定后，任何人都不得擅自变更。如果对指定监护人擅自进行变更的，法律没有直接规定变更无效，而且并不免除被指定的监护人的监护责任，被指定的监护人仍须承担监护责任。

案例评析

瞿某1与瞿某2监护权纠纷案[19]

案情：被监护人李某的父母与丈夫已去世。李某育有三子一女，分别为长子瞿某2、次子瞿某1、三子瞿某3（2015年7月30日去世）、长女瞿某4。李某被法院宣告为无民事行为能力人，村委会指定瞿某2为李某的监护人，遂发生争议。法院认为，本案中瞿某2作为李某的子女，具有成为李某的监护人的资格，村委会具有指定李某监护人的资格。故村委会指定瞿某2为李某的监护人并无不当。本案中，瞿某1并未举证证明瞿某2作为监护人不履行对李某的监护义务或给李某造成财产损失，故对瞿某1变更监护人的请求不予支持。

评析：除了法定监护，民法典总则编还规定了指定监护的监护方式。指定监护是指适格的监护人对担任监护人有争议时，由有关单位或组织指定监护人的监护设定方式。从本案来看，监护人的指定符合下列构成要件：第一，瞿某2是李某的子女，是法律规定范围内的近亲属。第二，当事人所住小区为回迁小区，暂未成立居委会，相关事务仍由村委会处理，因此村委会有权作出指定监护的决定。第三，指定监护时，瞿某1和瞿某2作为同一顺序有监护资格的人，村委会在认定相关事实的基础上，如瞿某1之前并未尽心照顾李某，遂指定瞿某2作为监护人。因此，村委会作出的指定监护决定并无不妥。庭审中，瞿某1并未提供证据证明瞿某2损害了李某的权利或给李某造成财产损害，不适合做李某的监护人，法院自然也无法支持申请人的申请。

第三十二条 没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。

条文要义

本条是对公职监护人的规定。

没有依法具有监护资格的人，由民政部门担任，或者被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任的监护人，是公职监护人。

设定公职监护人，须被监护人没有依法具有监护资格的人，包括法定监护人、意定监护人和自愿监护人。上述民政部门或者居民委员会、村民委员会对被监护人作出监护意思表示的，即为公职监护人。

政府的民政主管部门在监护制度中具有两项重要职责：一是对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的监护进行监督，监督无民事行为能力或者限制民事行为能力的监护人依法履行监护职责；二是在无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的监护人缺位时，自己可以作为其监护人，履行监护职责。江苏省徐州市铜山区人民法院审理的申请人徐州市铜山区民政局与被申请人邵某某、王某某申请撤销监护人资格一案，王某某离婚后遗弃其女邵某。邵某某（邵某之父）在抚育邵某期间，对其进行性侵，后被判处徒刑羁押，邵某被他人照顾，申请人请求法院判决撤销其父的监护资格，由自己作为邵某的监护人。法院判决支持了徐州市铜山区民政局的诉讼请求，指定民政局为邵某的监护人，履行监护职责，这个判决具有典型意义。

案例评析

张甲诉镇江市姚桥镇迎北村村民委员会撤销监护人资格纠纷案[20]

案情：张乙与徐甲登记结婚，婚后生育一子，取名张某某。后张乙与徐甲离婚，张某某由张乙抚养。张乙向住所地村民委员会姚桥村委会提出另行指定张某某监护人的申请，后指定申请人张甲为张某某的监护人。另查明：张乙是视力一级残疾人，无固定生活收入来源；张甲亦为视力一级残疾人。法院经审理认为，张某某的父亲张乙是视力一级残疾人，无固定工作和生活收入来源；张某某的母亲徐甲是智力二级残疾人，不能完全辨认自身的行为；申请人张甲作为张某某的姑姑，是张某某关系较密切的亲属，其担任张某某的监护人，应以自愿为前提。且张甲自身是视力一级残疾，其丈夫虽然并无残疾，但两人现有一个三岁的儿子需要抚养，同时两人还需担负照顾母亲张丙及哥哥张乙的责任，再由其担任张某某的监护人抚养照顾张某某并不妥当，也不利于张某某的健康成长，故指定镇江市民政局为张某某的监护人。

评析：在没有适格的自然人能够担任监护人时，监护人由民政部门或者具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任，可以防止出现未成年人、无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人无人监护的现象。本案中，包括申请人张甲在内的几位与张某某具有亲属关系的自然人都不具备相应的监护能力，为了保护张某某的利益，保证张某某健康成长，有必要撤销被申请人镇江市姚桥镇迎北村村民委员会关于指定申请人张甲为张某某监护人的指定，改由张某某住所地的民政部门作为监护执行机关承担对张某某的监护职责。法院的判决实现了保护被监护人利益的立法目的。

第三十三条 具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。

条文要义

本条是对成年人意定监护的规定。

具备完全民事行为能力的成年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人或组织中进行协商，通过签订监护协议，合意确定自己的监护人。当签订了意定监护协议的成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，意定监护人依照监护协议，依法承担监护责任，对被监护人实施监护。在成年监护制度改革中诞生的意定监护制度，具有普遍地保护完全丧失或者部分丧失民事行为能力的成年人权利的重大意义。

成年人设定任意监护人，应当在本人具有完全民事行为能力时，依自己的意思选任监护人，并且与其订立意定监护协议，将有关自己的监护事务全部或者部分授予意定监护人，在本人丧失或者部分丧失民事行为能力的事实发生后发生效力，产生监护关系。

意定监护人应当具有完全民事行为能力，可以是法定监护人，也可以是法定监护人之外的其他人，即近亲属或者其他与被监护人关系密切、愿意承担监护责任的个人或者有关组织。

通过意定监护协议设定成年人的监护人，具体办法是：（1）成年人通过监护协议，约定自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由意定监护人进行监护。（2）意定监护的设置是通过协商确定意定监护人，本人与选定的监护人进行协商，达成合意后，通过签订监护协议，确定意定监护法律关系。（3）关于意定监护人的资格，凡是近亲属或者其他与被监护人关系密切、愿意承担监护责任的个人或者有关组织，均可被选定为意定监护人。（4）监护协议应当经过公证。意定监护对于被监护人的权利保护意义重大，我国没有规定监护的登记程序，可以借鉴公证方法，确认意定监护协议须经公证方为有效，有利于保护被监护人的权益。

案例评析

李某某诉李某2等赡养费纠纷案[21]

案情：原告李某某与妻子共育有四名子女，长子李某2、次子李某1、长女李某3、次女李某4。原告李某某年事已高，患有脑出血后遗症，原告起诉时，被告李某2、李某3、李某4给予其生活的照顾。原告无经济来源、无存款，原告起诉时提出两种赡养方案，子女给予不同回应。法院经审理认为，子女对父母有赡养、扶助的义务。故对原告李某某要求被告李某2、李某1、李某3、李某4给付赡养费的诉讼请求本院予以支持，判决原告李某某于本判决发生法律效力之日起，随被告李某2共同生活，由被告李某2负责原告日常生活的照顾事宜，至原告去世时止；被告李某1、李某3、李某4每月15日前给付原告李某某赡养费40000元，至原告去世时止。

评析：民法典第33条规定了具有完全民事行为能力的成年人设定意定监护的方式，这与《老年人权益保障法》第26条第1款规定的内容在一定程度上是一致的。本案中，原告李某某在庭审中及在庭后提交的情况说明中表示，其愿意与被告李某2共同生活，因日常生活均由被告李某2照顾，被告李某2也表示同意。基于此，虽然原告李某某和被告李某2没有订立严格意义上的书面协议来确定由被告李某2担任其监护人，但李某某在庭审中已经表达了由李某2担任监护人的意愿，李某2也已经同意，因此可以表明二者在设定监护人上已通过协商达成一致，且原告李某某在庭后还提交了情况说明，该情况说明可以在一定意义上弥补书面协议缺失的不足，综上，法院应当对此意定监护的设立予以认可。

第三十四条 监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。因发生突发事件等紧急情况，监护人暂时无法履行监护职责，被监护人的生活处于无人照料状态的，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。

条文要义

本条是对监护人职责的规定。

与《民法通则》第18条规定相比较，本条增加规定的新规则是，因突发事件监护人暂时无法履行监护职责有关组织对被监护人负有临时生活照料义务。

监护权，是指监护人享有的对于未成年人、丧失或者部分丧失民事行为能力的成年人的人身权益、财产权益加以监督、保护的准身份权。监护权的中心内容是义务，这种义务被称为监护职责。我国监护权的中心内容就是监护职责。

监护权的监护职责是：（1）身上监护权。对未成年人的监护，是身上照护权，也有管教权的内容。对成年人的监护，内容大体一致，略有区别，不具有管教权的内容。具体包括居住所指定权、交还请求权、身上事项同意权、扶养义务、监督教育义务和护养医疗义务。（2）财产监护权。监护人应全面保护被监护人的财产权益。具体内容是：财产管理权、使用权和处分权，以及禁止受让财产义务。（3）民事法律行为和民事诉讼行为的代理权。首先是代理民事法律行为，以被监护人的名义进行民事活动，为被监护人取得和行使权利，设定和履行义务。其次是代理民事诉讼行为。对于被监护人发生的诉讼活动，监护人亦为法定代理人，享有诉讼代理权，代理被监护人参加诉讼，行使诉讼权利、承担诉讼义务。

监护人应当承担两种民事责任：（1）监护人不履行监护职责，造成被监护人的人身损害或者财产损害的，应当承担相应的民事责任。（2）监护人侵害被监护人的合法权益，是滥用监护权，造成被监护人人身损害或者财产损害的，应当承担赔偿责任。

本条第4款规定，因突发事件等紧急情形，监护人暂时无法履行监护职责的，有关组织对被监护人负有临时生活照料义务。这是根据新冠肺炎防控工作的实际情况和总结的经验确定的新规则，其要点如下。

（1）有关组织临时照料义务的适用条件是：第一，因发生突发事件等紧急情况，例如，发生新冠肺炎的大规模传染，原来的“非典”感染，以及其他类似突发事件等紧急情况；第二，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的监护人对被监护人暂时无法履行监护职责，例如新冠肺炎防控期间对武汉采取的特殊措施，使分离的监护人对其未成年子女不能履行监护职责；第三，由于监护人无法履行监护职责，因而使被监护人的生活处于无人照料状态，无法正常生活，陷入窘迫甚至危难。具备这三个要件，即应适用本条第4款规定的临时生活照料措施义务的规定。

（2）负有对被监护人临时生活照料措施义务的组织，是被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门。居民委员会和村民委员会是地方自治组织，是特别法人，对本区的居民、村民负有职责。民政部门是政府的主管部门，不仅是监护的监督机关，而且是负有监护义务的监护部门。当出现上述突发事件等紧急情况时，这些组织就负有对陷入困境甚至危难的被监护人承担安排必要的临时生活照料措施的义务。这是法定义务，是必须履行的。

（3）该义务的具体内容是为被监护人安排必要的临时生活照料措施。例如，为被监护人设置专人进行生活照料，或者将被监护人集中起来进行生活照料等，使临时脱离监护的被监护人能够正常生活，防止出现意外。

案例评析

王某与刘某甲监护权纠纷案[22]

案情：刘某甲、王某婚姻存续期间生育了女儿刘某丁，后双方自愿离婚，约定婚生女儿刘某丁的抚养权归王某所有，刘某甲每月支付600元抚养费给王某，直至刘某丁满18周岁止等。王某现尚未再婚，刘某甲已再婚并与现任妻子生育一小孩。刘某丁是增城市某经济合作社的社员，因该合作社的土地涉及征收，刘某丁应得的征地补偿款为人民币44万元。后王某以刘某甲为被告向人民法院提起诉讼，要求广州市增城市某经济合作社向其发放该笔征地补偿款。法院经审理认为，在本案中刘某甲并没有提供任何证据证明王某有损害刘某丁各项合法权益的情形，故由王某代为领取和管理刘某丁涉案征地补偿款，更有利于保障刘某丁的合法权益，具有合理且合法的依据，本院应予支持。

评析：本案中，刘某甲和王某作为刘某丁的法定监护人，有职责管理和保护被监护人刘某丁的财产，且刘某甲和王某依法履行监护职责而产生的权利，均受法律保护。刘某丁得到的征地补偿款44万元属于其个人财产，应由其监护人管理和保护，广州市增城市某经济合作社不具有相应的保管资格，王某请求该经济合作社将征地补偿款交给其保管的诉讼请求在法律上具有正当性，应该得到支持。关于刘某甲提出若将该笔征地补偿款由王某代领代管，实质上剥夺了他对刘某丁财产的监管权的意见，由于王某与刘某丁的联系更为密切，由其保管该补偿款更有利于保护刘某丁的利益，因而具有合理性；另外，刘某甲仍有权对王某保管补偿款的行为进行监督，这种监督权也属于履行监护职责而产生的权利。法院的判决体现出了对该项权利的保护，符合保护被监护人权利的立法精神。

第三十五条 监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。

条文要义

本条是对行使监护权和履行监护职责要求的规定。

监护人行使监护权的基本要求是：（1）按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。除了为维护被监护人的利益外，不得处分被监护人的财产。（2）尊重被监护人的真实意愿，对未成年人的监护人和成年人的监护人履行监护职责分别作不同的要求。

未成年人的监护人履行监护职责，无论是对被监护人的人身权益进行监护，还是对其财产权益进行监护，以及代理被监护人实施民事法律行为或者民事诉讼行为，在作出与被监护人上述权益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。如果被监护的未成年人已经能够表达自己的真实意愿，并且不违反对未成年人保护的意旨的，应当按照被监护人的真实意愿处理监护事宜。

成年人的监护人履行监护职责时的要求是：（1）凡是成年被监护人能够表达自己真实意愿的，应当依照其真实意愿处理监护事宜；成年被监护人不能正确表达自己的真实意愿的，也应当根据其利益推定其真实意愿，最大程度地按照其真实意愿处理监护事宜。（2）保障并协助被监护人独立实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为，监护人应当对该成年被监护人实施这类民事法律行为予以保障，并且协助完成。（3）根据成年被监护人的智力和精神健康状况，对其有能力独立处理的事务，应当让成年被监护人独立实施该民事法律行为、处理自己的事务，监护人不得干涉。

案例评析

胡甲与胡乙、朱某、胡丙、俞某、胡某、沈某确认合同无效纠纷案[23]

案情：胡丙与胡甲系父子关系。胡乙与平湖市城市改造指挥部签订“平湖市城市规划控制区农房拆迁安置补偿协议”，胡乙等7人共获得四套安置房。后本案各方当事人签订了“家庭房产分户协议书”一份，约定归属。胡丙、胡某分别作为胡甲及沈某的法定代理人在该协议书上签名。后胡甲以胡丙代为签字的“家庭房产分户协议书”损害了其利益为由，请求人民法院确认无效。法院认为，本案中，胡甲对安置房屋享有财产权益，胡丙以监护人的身份代理胡甲放弃上述财产权益虽损害了胡甲的权益，但如上所述，胡丙的行为违反的仅是管理性的强制性规定，并不导致案涉“家庭房产分户协议书”无效。

评析：保护被监护人的人身、财产权利及其他合法权益是监护人应当履行的监护职责，且监护人在履行监护职责时应当秉持最有利于被监护人的原则。具体到本案，胡丙作为胡甲的父亲，系胡甲的监护人，其有权代理胡甲实施民事法律行为，即胡丙有权代胡甲签订“家庭房产分户协议书”。但其代理行为须秉持最有利于被监护人胡甲的原则，保护胡甲的人身、财产权利及其他合法权益。而根据“家庭房产分户协议书”所约定的内容，胡丙在没有正当理由的情况下，代胡甲作出了放弃前述财产权益的意思表示，损害了胡甲的利益，其行为显然与保护被监护人利益的立法精神不符，应当承担相应的法律责任。

第三十六条 监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：（一）实施严重损害被监护人身心健康的行为；（二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态；（三）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为。本条规定的有关个人、组织包括：其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。

前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请。

条文要义

本条是对撤销监护人资格的条件及程序的规定。

撤销监护人资格的条件：（1）实施严重损害被监护人身心健康行为的，如对未成年子女实施性侵行为或者虐待被监护人的行为；（2）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责，并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的，例如不履行人身照护或者财产照护职责，或者自己不能履行监护职责又不将监护职责委托他人，均须导致被监护人处于危困状态；（3）有严重侵害被监护人合法权益的其他行为的，例如转卖、侵吞被监护人的财产等。

撤销监护人资格的程序，应当由有关个人或组织向人民法院提出撤销监护人资格的申请，人民法院认为符合上述条款规定的条件的，作出撤销监护人的裁判，同时要先安排好临时监护措施，并根据最有利于被监护人的原则指定新的监护人。监护人的资格被撤销以后，应当按法定监护顺序继任或指定监护人。新的监护人产生以后，监护法律关系的变更即完成。在撤销了监护人的资格，并指定新的监护人之前，须指定临时监护人对被监护人进行监护，避免出现被监护人的权益无法受到保护的情况。临时监护人是被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门。民政部门作为国家主管监护职责的机关，有权向人民法院提出申请。

监督监护人履行监护职责的个人和组织是监护监督人，包括负有监护职责的个人和监护监督机关。有监护监督资格的个人，就是其他有监护资格的人。监护监督机关，是指负责对监护人的监护活动进行监督，以确保被监护人利益的机关，包括居民委员会、村民委员会、学校、医疗卫生机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。

案例评析

湘潭市雨湖区响水乡响水村村民委员会与刘某某、沈某某申请撤销监护人资格案[24]

案情：被申请人刘某某、沈某某是被监护人某乙的外祖父母。某乙原由母亲某甲抚养，现申请人村委会提出要求撤销刘某某、沈某某监护人的资格，由申请人担任监护人，并称由于被申请人自身身体情况、经济能力较差，客观上履行不了对未成年人某乙的监护责任和抚养义务。被申请人刘某某、沈某某对申请人提出的申请没有意见。法院认为，监护是对无民事行为能力或限制民事行为能力的未成年人实施保护的一项法律制度。刘某某、沈某某已83岁，身体状况欠佳、精力有限，自身都为农村五保户供养人员，不便于履行监护职责。且某乙无其他法定监护人。为保护少年儿童身心健康，申请人湘潭市雨湖区响水乡响水村村民委员会更便于履行监护职责，且指定申请人湘潭市雨湖区响水乡响水村村民委员会为被监护人的监护人更为适当。

评析：本案中，被申请人刘某某、沈某某作为某乙的监护人，在某乙迁入被申请人的家庭后，被申请人勉强同意某乙在其家暂住一晚，第二天就召开了近亲属参加的全体家庭成员会议，商量的结果是被申请人及其近亲属都拒绝照顾抚养某乙，导致某乙居无定所。经村委会、乡人民政府、九华经开区民政部门多次上门宣传法律政策，被申请人及其近亲属坚决推脱，仍对某乙不管不问。被申请人怠于履行监护职责的行为已经导致被监护人处于危困状态，属于能够根据有关个人和组织的申请，被撤销监护人资格，并由人民法院依法指定新监护人的情形。申请人湘潭市雨湖区响水乡响水村村民委员会作为被监护人住所地的村民委员会，有权向人民法院申请撤销刘某某、沈某某的监护人资格，并具备担任某乙监护人的资格，人民法院指定其为某乙监护人的判决符合最有利于被监护人的原则，能够为某乙提供良好的成长环境。

第三十七条 依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等，被人民法院撤销监护人资格后，应当继续履行负担的义务。

条文要义

本条是对监护人被撤销监护资格后仍存在身份权义务的规定。

监护人的监护权与近亲属之间的身份权是不同的。监护人资格被撤销后，如果监护人是被监护人的近亲属，只是撤销了其监护人的资格，而没有改变其近亲属的身份，该被撤销监护资格的人与原来的被监护人之间的身份关系仍然存在，基于该身份关系产生的权利和义务仍然继续保持，并不发生变化。因此，被撤销监护资格的父母、子女、配偶等，在其监护人的资格被撤销后，近亲属之间的身份权利义务并没有发生变化，因而应当依照亲权、亲属权和配偶权的要求，继续负担被监护人的抚养费、赡养费、扶养费。

案例评析

赵某1、胥某申请撤销田某1监护人资格案[25]

案情：被申请人田某1系被监护人田某2的父亲，申请人赵某1、胥某系被监护人田某2的外祖父母。申请人赵某1、胥某诉称，两申请人系夫妻关系，田某1经常不在家，对被监护人田某2疏于照管，申请人实在不忍心田某2受罪，故诉至法院请求撤销被申请人田某1对田某2的监护资格，并指定申请人担任田某2的监护人。法院经审理认为，在本案中被申请人作为被监护人的父亲，怠于履行监护职责，疏于照顾被监护人，而是由申请人实际承担抚养、照顾等监护义务。故对申请人撤销被申请人监护人资格的诉请予以支持，指定申请人赵某1、胥某作为被监护人田某2的监护人。

评析：就本案而言，田某1作为被监护人田某2的父亲，由于怠于履行监护职责而被人民法院撤销监护人资格。但其作为被监护人的父亲，依法应对被监护人负担抚养费，在人民法院撤销田某1的监护人资格后其仍应当继续履行这一义务。本案中，人民法院的判决体现了民法典第37条的立法精神，保护了被监护人田某2的合法权益。

第三十八条 被监护人的父母或者子女被人民法院撤销监护人资格后，除对被监护人实施故意犯罪的外，确有悔改表现的，经其申请，人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下，视情况恢复其监护人资格，人民法院指定的监护人与被监护人的监护关系同时终止。

条文要义

本条是对父母或子女被撤销监护资格后予以恢复的规定。

监护人的资格被撤销后，可以根据法律规定的条件予以恢复。监护人恢复监护资格的要件是：（1）被撤销监护资格的行为不属于对被监护人实施的故意犯罪行为。如果监护人是因为其对被监护人实施故意犯罪行为，例如故意侵害被监护人的人身、财产构成犯罪的，不得恢复其监护人资格。（2）确有悔改表现的情形。主观上有悔改的表示，客观上也有悔改的行为，认定为确有悔改表现。（3）被撤销监护资格的监护人自己申请恢复自己的监护人资格，未经申请者，不得恢复其监护资格。（4）尊重被监护人真实意愿，被监护人愿意接受被撤销监护资格的监护人继续做自己的监护人的，才可以恢复监护人的资格。

符合上述要件的，法院可以判决被撤销监护资格的人恢复监护资格。

案例评析

申请人杨某某与被申请人王某某申请撤销监护人资格案[26]

案情：申请人杨某某与被申请人王某某育一子取名王某某2，育一女取名王某某1。此被申请人在贵州家中、在出租房中奸淫女儿王某某1，此案经审理，法院判决被申请人王某某犯强奸罪，判处有期徒刑6年6个月。被申请人现在湖南省津市监狱服刑。现申请人申请要求撤销被申请人的监护人资格。法院认为，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。监护人不履行监护职责或侵害被监护人的合法权益的，其他有监护资格的人员或者有关单位可以申请撤销、变更监护人。被申请人王某某作为王某某1的监护人，未尽监护职责，对其进行性侵害，严重损害了被监护人的身心健康，现申请人杨某某要求撤销被申请人的监护人资格，且被申请人亦认可该申请，本院依法予以支持。

评析：本案中，由于被申请人王某某对被监护人王某某1实施了奸淫行为，严重损害了被监护人的身心健康，在杨某某向人民法院申请撤销王某某监护人资格的情况下，人民法院应当撤销被申请人王某某的监护人资格。同时，因为王某某对王某某1实施了故意犯罪，所以即使此后王某某有悔改情形，并向人民法院提出恢复监护人资格的申请，人民法院也不能恢复其监护人资格。

第三十九条 有下列情形之一的，监护关系终止：（一）被监护人取得或者恢复完全民事行为能力；（二）监护人丧失监护能力；（三）被监护人或者监护人死亡；（四）人民法院认定监护关系终止的其他情形。监护关系终止后，被监护人仍然需要监护的，应当依法另行确定监护人。

条文要义

本条是对监护关系消灭及原因的规定。

监护法律关系的消灭，是因某些法定原因的存在而使监护关系永远地消灭。

监护关系消灭的具体原因是：（1）被监护人取得或者恢复完全民事行为能力。未成年人已经满18周岁，即取得了完全的民事行为能力，监护关系自然消灭。被监护的成年人恢复完全民事行为能力的，同样如此。（2）监护人丧失监护能力。监护人丧失监护能力，不能继续担任监护人，是因监护人的原因而消灭监护关系。（3）被监护人或者监护人死亡。无论是被监护人还是监护人死亡，都会导致监护关系的消灭。（4）人民法院认定监护关系终止的其他情形。例如，被监护的未成年人被生父母认领或者被他人收养。

监护法律关系消灭，其法律后果是：（1）被监护人脱离监护，即为完全民事行为能力人，可以独立行使民事权利，独立承担民事义务，人身、财产权益均由自己维护，民事行为的实施亦独立为之。（2）在财产上，监护关系的消灭引起财产的清算和归还。

在监护法律关系相对消灭，即监护关系终止后，被监护人仍然需要监护的，实际上是监护关系的变更，应当依照法律规定另行确定监护人。

案例评析

周甲等诉周乙等变更扶养关系纠纷案[27]

案情：原告周甲与周戊及被告周乙、周丙、周丁系五兄弟姐妹关系。因周戊痴呆，父母去世后，原、被告为周戊扶养之事达成协议，周戊的生活料理及供养由周甲夫妇负责，并约定相关费用的支付事宜。后原、被告按上述协议履行。后两原告停止扶养周戊。原告周甲起诉称：现在两原告因病及家庭没有经济收入，没有能力扶养周戊。现要求法院变更周戊的供养协议，由被告周乙扶养。法院认为，原、被告之间签订的“关于周戊供养协议”表明：一是在有监护资格的人之间协议约定由周甲作为周戊的监护人；二是将周戊所有土地征用款交给周甲夫妻，由周甲夫妻负责周戊的一切费用至其亡故止。目前两原告虽然患病，但这些病不足以使两原告丧失监护能力；原告现称该费用不足以扶养，可以依法要求各被告适当增加周戊的供养费用。但原告提出变更供养关系，要求由被告周乙供养，与法不符。

评析：所谓监护人丧失监护能力，就是监护人出现了消极资格，不能有效履行监护职责，保护被监护人的权益，因而不再具有担任监护人的资格。一般而言，监护人丧失民事行为能力才会导致监护人监护能力的丧失。本案中，虽然原告周甲患有高血压、糖尿病、结节性甲状腺肿，原告蔡某某患有甲状腺结节，但是这些病不足以使两原告丧失民事行为能力，相应地也就不会导致原告丧失监护能力。基于此，在监护人周甲、蔡某某未丧失监护能力且不具备其他终止监护关系的情形下，其提出变更监护人为周乙的诉讼请求不具有正当性，不应获得法院的支持。

第三节 宣告失踪和宣告死亡

第四十条 自然人下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人为失踪人。

条文要义

本条是对自然人宣告失踪条件的规定。

宣告失踪是指自然人离开自己的住所下落不明达到法定期限，经过利害关系人申请，人民法院依照法定程序宣告其为失踪人的制度。规定宣告失踪的目的，是通过人民法院确认自然人失踪的事实，结束失踪人财产无人管理及其应履行的义务不能得到及时履行的非正常状态，以保护失踪人和利害关系人的利益，维护社会经济秩序的稳定。

宣告失踪应当具备的条件是：（1）须自然人下落不明满两年。下落不明，是指自然人离开自己最后的住所或经常居所后没有音讯，并且这种状况为持续、不间断。只有从自然人音讯消失起开始计算，持续地、不间断地经过两年时间，才可以申请宣告失踪。（2）须由利害关系人向人民法院提出申请。利害关系人的范围界定较宽，包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。其他与被申请人有民事权利义务关系的人，主要是指失踪人的合伙人、债权人等，因为宣告失踪的目的主要是了结债权债务关系，将合伙人和债权人作为利害关系人应属当然。宣告失踪的申请可由这些利害关系人中的一人提出或数人同时提出，没有先后顺序的区别。（3）须由法院根据法定程序宣告。法院在收到宣告失踪的申请以后，应当依据《民事诉讼法》规定的特别程序，发出寻找失踪人的公告。公告期满以后，仍没有该自然人的音讯时，人民法院才能宣告该自然人为失踪人。

案例评析

朱某英申请宣告朱某珍失踪案[28]

案情：申请人朱某英诉称：朱某英与朱某珍系胞姐弟关系，双方父母早亡。朱某珍在打工时认识一女性，双方未领取结婚证并同居生活。双方生育一女，取名朱某。后朱某珍将女儿托付给朱某英抚养，此后，朱某珍一直未回，多方寻找无下落，至今有八年之久。现申请人民法院宣告朱某珍为失踪人。经查，法院在《法制日报》上发出寻找朱某珍的公告。法定公告期间为3个月，现已届满，朱某珍仍不落不明。法院认为，朱某珍外出至今未归，经多方寻找无下落，且在本院发出寻人公告3个月期满后，朱留珍仍下落不明。现申请人朱某英申请宣告朱某珍失踪，符合法律规定，判决宣告朱某珍为失踪人。

评析：此案涉及民法典第40条的规定。民法典第40条沿袭了《民法通则》第20条第1款的规定。本案中，朱某珍自2006年8月将女儿托付给朱某英抚养后，外出一直未归，经寻找后仍然无下落，法院发出寻人公告3个月期满后，朱某珍仍下落不明。民法典第40条规定，自然人下落不明满2年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人为失踪人。截止到2015年，朱某珍下落不明已经超过8年，满足下落不明大于或等于两年的条件。据此，其胞姐依照相关规定，向人民法院申请宣告朱某珍为失踪人，完全符合法律的规定。

第四十一条 自然人下落不明的时间自其失去音讯之日起计算。战争期间下落不明的，下落不明的时间自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算。

条文要义

本条是对自然人下落不明时间起算的规定。

宣告自然人失踪，最重要的条件就是符合法定的下落不明的时间要求。具体计算下落不明起算的时间，应当从其失去音讯之日起计算，也就是从最后获得该自然人音讯之日起开始计算。例如，在飞机失事事件中，飞机失事的时间其实就是计算下落不明的起算时间。

在战争期间下落不明的，则从战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起，计算下落不明的时间。

案例评析

张某某要求宣告公民失踪案[29]

案情：申请人张某某称，林某系其丈夫，林某突然失去音讯，经过多方寻找，仍无法找到，至今，林某下落不明已经4年多。申请人张某某申请宣告林某失踪后，法院在《人民法院报》发出寻找林某的公告。法定公告期限为3个月，现已届满，林某仍然下落不明。法院认为，林某下落不明已满4年，虽经当地派出所报案仍然没有下落，本院在《人民法院报》发出寻找林某的公告，现已超过法定公告期限3个月，林某仍然下落不明。据此，申请人作为林某的配偶申请林某失踪，并指定其为林某的财产代管人，符合法律规定，本院予以准许。

评析：此案涉及民法典第41条的规定。本条继承了《民法通则》第20条第2款的规定，同时对《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第28条进行了修改。本案中，林某于2012年1月12日突然失去音讯，经过亲属和公安机关多方寻找，仍然无法找到林某。民法典第41条规定，自然人下落不明的时间，从其失去音讯之日起计算，因此林某下落不明的时间，应当从2012年1月12日起计算，截止到2016年8月5日，已经超过4年，符合本法第40条规定的宣告失踪的条件。之后法院发出寻人公告，3个月期满后，林某仍下落不明。据此，其配偶张某某依照相关规定，向人民法院申请宣告林某为失踪人，符合法律规定，法院应当判决宣告林某为失踪人。

第四十二条 失踪人的财产由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意担任财产代管人的人代管。代管有争议，没有前款规定的人，或者前款规定的人无代管能力的，由人民法院指定的人代管。

条文要义

本条是对自然人被宣告失踪后的财产代管人的规定。

在自然人被宣告为失踪人以后，由于其民事主体资格仍然存在，所以不产生婚姻关系解除和继承开始的后果，只在财产关系上发生财产代管关系，为失踪人的财产设定代管人。

法院判决宣告自然人失踪的，应当同时指定失踪人的财产代管人。能够作为财产代管人的人，除了其配偶、成年子女、父母之外，还包括其他愿意担任财产代管人的人，无论是失踪人的兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女还是其他朋友等，只要愿意担任财产代管人的，都可以请求担任财产代管人，法院应当从上述人员中为失踪人指定财产代管人。失踪人是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，由其监护人作为财产代管人较为妥当。

在以下情况下，由人民法院指定失踪人的财产代管人：（1）对于由谁担任财产代管人发生争议；（2）失踪人没有配偶、父母、成年子女或者其他愿意担任财产代管人的人；（3）失踪人的配偶、父母、成年子女或者其他愿意担任财产代管人的人无代管财产能力。出现上述情况之一，人民法院应该根据实际情况指定失踪人的财产代管人。

案例评析

李某诉李某刚返还原物纠纷案[30]

案情：李某刚与李某之父李三某系兄弟关系。李某之母丁某与李三某离婚，并确认李某随丁某共同生活，案外人上海三新企业发展有限公司作为拆迁人，李某刚作为被拆迁人，双方签订了一份“房屋拆迁安置协议”，约定提供四套公房。在相关“住房调配单”上载明，系争房屋系公房，租赁户名为李三某。李某刚与李某之母丁某约定该房由李某刚代为管理，并代李三某给付李某抚育费。后法院宣告李三某为失踪人，并指定李某为失踪人李三某的财产代管人。因李某要求李某刚移交系争房屋的“租用居住公房凭证”和房门钥匙遭拒，故而致讼。法院认为，李三某为失踪人，并指定李某为失踪人李三某的财产代管人，李某据此得以代为管理李三某名下的财产，并可以排除他人对代管所造成的妨害。李某作为李三某之女，在其已经成年并经生效判决指定为李三某的财产代管人之后，李某刚理应将其保管的系争房屋“租用居住公房凭证”和房门钥匙交付李某，以利于李某履行代管职责。

评析：此案涉及民法典第42条的规定，本条继承了《民法通则》第21条第1款之规定。本案中，李三某于1994年离家出走，法院于2013年11月21日依法判决宣告李三某为失踪人。民法典第42条规定，失踪人的财产由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意担任财产代管人的人代管，本案中李某作为李三某之女，有权作为李三某的财产代管人，法院判决也指定了李某为失踪人李三某的财产代管人。财产代管人李某有权代为管理李三某名下的财产，并可以排除他人对代管所造成的妨害。本案系争房屋系李三某之个人财产，李某作为财产代管人，自然有权要求李某刚归还系争房屋的“租用居住公房凭证”和房门钥匙，法院应当判决李某刚将系争房屋的“租用居住公房凭证”和房门钥匙交付李某。

第四十三条 财产代管人应当妥善管理失踪人的财产，维护其财产权益。失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由财产代管人从失踪人的财产中支付。财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的，应当承担赔偿责任。

条文要义

本条是对财产代管人职责和责任的规定。

财产代管人兼具财产保管人和指定代理人的性质。财产代管人是代管财产的保管人，应当以善良管理人的注意管理失踪人的财产。财产代管人是失踪人的指定代理人，在法律以及法院授权的范围内，有权代理失踪人从事一定的民事活动，包括代理失踪人履行债务和受领他人的履行，以维护失踪人的财产权益。

财产代管人对失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用等的广义债务，都应当以失踪人的财产负担清偿义务。

由于为失踪人代管财产是无偿行为，因而代管人仅在因自己的故意或重大过失造成失踪人财产损害时，才承担赔偿责任，而无须对因一般过失造成的损害承担损害赔偿责任。

案例评析

李某璐诉于某、嘉合公司确认合同无效纠纷案[31]

案情：原告李某璐诉称其母刘某玉以全款价格购买了镜厂建的楼房某室，后父母离婚，婚生子李某、婚生女李某璐由其父李某祥抚养，确定家庭财产及承包建筑工程的设备、各种材料等归被告于某所有。后李某祥被法院宣告为失踪人；同时指定李某璐、刘某玉为失踪人李某祥的财产代管人。嘉合公司与于某签订了房屋拆迁产权调换协议后，将李某璐代管的房屋拆占，原告认为被告的行为侵害了自身的合法权益。法院认为，李某璐成为李某祥的财产代管人后，可对李某祥的财产代为行使管理职责，内容主要包括从失踪人财产中作必要支付。但本案中李某璐以财产代管人身份对李某祥已处分完毕的财产主张权利，主体并不适格。

评析：此案涉及民法典第43条的规定，本条继承了《民法通则》第21条第2款的规定，同时新增了两个条款。本案中，法院于2013年以（2013）吉农民特字第3号民事判决书，宣告李某祥为失踪人，指定李某璐为李某祥财产代管人。依据《民法通则》第21条“失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付”的规定，李某璐成为李某祥的财产代管人后，可对李某祥的财产代为行使管理职责，内容主要包括从失踪人财产中作必要支付。

第四十四条 财产代管人不履行代管职责、侵害失踪人财产权益或者丧失代管能力的，失踪人的利害关系人可以向人民法院申请变更财产代管人。财产代管人有正当理由的，可以向人民法院申请变更财产代管人。人民法院变更财产代管人的，变更后的财产代管人有权请求原财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。

条文要义

本条是对财产代管人变更的规定。

失踪人的利害关系人可以申请变更财产代管人，变更的法定事由是：（1）代管人不履行代管职责，即代管人疏于履行职责；（2）侵害失踪人财产权益，即滥用代管职权；（3）代管人丧失代管能力，不能履行代管职责。符合上述财产代管人变更事由的，失踪人的利害关系人可以向人民法院申请变更财产代管人。符合变更事由要求的，人民法院判决变更财产代管人。

财产代管人也可以自己申请变更财产代管人，其法定事由是：财产代管人有正当理由的，可以向人民法院申请变更财产代管人。申请变更理由正当的，人民法院判决变更财产代管人。

由人民法院裁判变更财产代管人的，应当对失踪人的财产在代管期间的情况进行清算，列出财产的清单以及在代管期间发生的变化，并且向新的财产代管人进行移交。新的财产代管人有权要求原财产代管人及时移交有关财产，并报告财产代管情况。原代管人是义务人，负有移交财产和报告财产代管情况的义务，即对被代管的财产作出清算报告，按照报告的内容，移交代管财产。

案例评析

孟某某诉陈某某申请为失踪人财产指定、变更代管人纠纷案[32]

案情：原告孟某某诉称其同胞兄弟孟某生离家出走，后被宣告为失踪人，指定被告陈某某为失踪人的财产代管人。但被告不履行财产代管人的管理职责，随意处分失踪人的财产，导致失踪人的财产无法追回，造成失踪人巨大的财产损失。请求撤销被告的财产代管人资格，变更原告为失踪人孟某生的财产代管人。被告对此予以否认。法院认为，原告系失踪人孟某生的同胞哥哥，在庭审过程中原告主张被告不履行代管职责，损害失踪人的财产利益，但是原告未举示任何证据证明被告有不履行代管职责，损害失踪人的财产利益之行为，因此原告请求撤销被告的财产代管人资格，变更原告为失踪人孟某生的财产代管人的诉讼请求本院不予支持。

评析：此案涉及民法典第44条的规定，本条沿袭了《民通意见》第35条之规定。本案中，重庆市渝北区人民法院于2014年11月26日作出民事判决，宣告孟某生为失踪人，并指定陈某某为失踪人的财产代管人。原告孟某某认为，被告陈某某作为财产代管人，不履行财产代管人的管理职责，随意处分失踪人的财产，导致失踪人的财产无法追回，造成失踪人巨大的财产损失。因此请求撤销被告的财产代管人资格，变更原告为失踪人孟某生的财产代管人。民法典第44条规定，财产代管人不履行代管职责、侵害失踪人财产权益或者丧失代管能力的，失踪人的利害关系人可以向人民法院申请变更财产代管人。在本案中，孟某某主张陈某某不履行代管职责，但是却未举示任何证据证明被告有不履行代管职责，以及有损害失踪人的财产利益之行为。且代管人事实上也还没有开始履行代管职责，亦无法损害失踪人之财产利益。因此，孟某某根据相关规定请求撤销被告的财产代管人资格，并申请变更自己为失踪人的财产代管人的诉讼请求，法院应当不予支持。

第四十五条 失踪人重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销失踪宣告。失踪人重新出现，有权请求财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。

条文要义

本条是对失踪人重新出现撤销失踪宣告的规定。

被宣告失踪的人重新出现，包括确知其下落的，应当撤销对失踪人的失踪宣告。被宣告失踪的本人或者利害关系人应当向人民法院申请，人民法院应当依据法定程序，撤销对失踪人的失踪宣告。

失踪宣告一经撤销，财产代管人与失踪人的财产代管关系随之终止。被撤销失踪宣告的自然人的权利是：（1）要求财产代管人及时移交有关财产；（2）报告财产代管情况。代管人负有满足其权利的义务：（1）将其代管的财产及时移交给被撤销失踪宣告的人；（2）并向被撤销失踪宣告的人报告在其代管期间对财产管理和处置的情况。只要代管人非出于恶意，其在代管期间支付的各种合理费用，失踪人不得要求代管人返还。

案例评析

易某生要求撤销对易某后的失踪宣告案[33]

案情：申请人易某生系被宣告失踪人易某后胞兄。申请人易某生要求撤销对易某后的失踪宣告一案，经查，易某后的儿子肖某源于2013年9月25日向本院申请宣告其父亲易某后失踪，法院于2014年1月15日作出（2013）双民特字第7号民事判决，宣告易某后失踪。现易某后已重新出现。法院认为，被宣告失踪的易某后已重新出现，其胞兄易某生向本院申请撤销对易某后的失踪宣告的请求符合法律规定。依照《中华人民共和国民法通则》第22条、《中华人民共和国民事诉讼法》第186条之规定，判决撤销本院宣告易某后失踪的（2013）双民特字第7号民事判决。本判决为终审判决。

评析：此案涉及民法典第45条的规定，本条在《民法通则》第22条的基础上新增了一款规定。民法典第45条规定，失踪人重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销失踪宣告。在荣某要求撤销宣告失踪及指定财产代管人案中，系被宣告失踪人本人向人民法院申请撤销对自己的失踪宣告，而本案中，系被宣告失踪人易某后的利害关系人易某生向法院申请撤销对失踪人的失踪宣告。只要是失踪人重新出现，无论是失踪人本人向人民法院申请，还是其利害关系人向人民法院申请，人民法院都应当撤销对失踪人的失踪宣告，失踪人重新出现后，其有权要求财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。

第四十六条 自然人有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人死亡：（一）下落不明满四年；（二）因意外事件，下落不明满二年。因意外事件下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存的，申请宣告死亡不受二年时间的限制。

条文要义

本条是对自然人宣告死亡的规定。

宣告死亡，是指自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，人民法院经过法定程序，在法律上推定失踪人死亡的民事主体制度。规定宣告死亡制度，能够消除自然人长期下落不明造成财产关系和人身关系的不稳定状态，及时了结下落不明的人与他人之间的财产关系和人身关系，维护正常的社会秩序。

宣告死亡应当具备的条件是：（1）自然人下落不明须达到法定期限。下落不明是指生死不明，即自然人离开其原来之住所或居所生死不明。如果知道某人仍然生存，只是没有和家人联系或者不知道其确切地址，不能认为是下落不明。法定期间：1）一般的下落不明为满4年；2）因意外事件下落不明的为满2年，但是因意外事件下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存的，申请宣告死亡不受2年时间的限制。（2）须由利害关系人向法院提出申请。宣告死亡的利害关系人的范围与宣告失踪的利害关系人的范围相同。宣告死亡的利害关系人没有顺序的要求。（3）须由人民法院依法定程序作出宣告。法院受理死亡宣告申请后，依照《民事诉讼法》规定的特别程序进行审理，发出寻找下落不明人的公告，在公告期届满没有其音讯的，人民法院才能作出死亡宣告的判决。

案例评析

高某雨、徐某某申请宣告高某根死亡案[34]

案情：申请人高某雨、徐某某称，失踪人高某根系申请人高某雨、徐某某的儿子。高某根与申请人失去联系达11年之久，申请人均属残障人，生活无着，靠亲友照顾生活，难以为继。申请人申请“五保”和国家照顾，因户口本显示有儿子高某根而不符合条件。为了解决申请人今后的生活困难问题，特申请依法宣告高某根死亡。另，法院在《法制日报》发出寻找高某根的公告。法定公告期间为1年，现已届满，高某根仍下落不明。法院认为，公民下落不明满4年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡。高某根下落不明长达十余年，经本院公告查找仍下落不明，且长期在公安信息网上无活动轨迹显示，符合宣告死亡条件。

评析：此案涉及民法典第46条的规定，本条系在《民法通则》第23条的基础上进行了修改。民法典第46条规定，下落不明满4年的；或者因意外事件，下落不明满2年的；或者因意外事件下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存的，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人死亡。本案中，高某根2004年8月随一刚到砖厂打工的贵州人离开竹山外出打工，此后就与其家人失去联系，截至2016年12月13日，有关机关也未发现高某根活动轨迹。法院发出公告1年后，仍然没有找到高某根，高某根下落不明的时间已经超过4年，申请人高某雨、徐某某作为高某根的利害关系人，向法院申请高某根死亡于法有据，法院应当判决宣告高某根死亡。

第四十七条 对同一自然人，有的利害关系人申请宣告死亡，有的利害关系人申请宣告失踪，符合本法规定的宣告死亡条件的，人民法院应当宣告死亡。

条文要义

本条是对宣告失踪和宣告死亡顺序的规定。

对一个下落不明的自然人，既符合宣告失踪的条件，也符合宣告死亡的条件，有的利害关系人申请宣告死亡，有的利害关系人申请宣告失踪的，形成请求宣告死亡和宣告失踪的冲突。对此，本条规定的规则是，宣告死亡优先。这是因为，符合宣告死亡条件的必然符合宣告失踪的条件，既然如此，宣告死亡的法律后果同时也能够达到宣告失踪的后果，因而按照利害关系人宣告死亡的申请宣告该自然人死亡，尽管不符合宣告失踪申请人的意图，但是由于都能够达到所申请的目的，因此，宣告死亡是最好的选择。构成申请宣告死亡和宣告失踪冲突的，人民法院应当宣告死亡。

案例评析

朱某国、朱某起申请宣告朱某忠死亡案[35]

案情：申请人朱某国、朱某起诉称：被申请宣告死亡人朱某忠原系滴道区某社区居民，因其患有精神疾病，由二申请人及其姐姐送到老年公寓托管，后朱某忠走失，至今已满4年杳无音信。申请人朱某国、朱某起与朱某忠系兄弟关系，根据法律规定特向法院申请请求宣告朱某忠死亡。经查，朱某忠姐姐朱某云不同意申请宣告朱某忠死亡，其弟弟朱某全患有疾病不能表达意志。法院在《人民法院报》发出公告，法定公告期为1年，现已届满，朱某忠仍然下落不明。法院认为，根据法律规定，朱某国、朱某起、朱某云作为同一顺序的利害关系人，其三人有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应当宣告朱某忠死亡。

评析：此案涉及民法典第47条的规定，本条继承了《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第29条的规定。在本案中，被申请人朱某忠于2010年3月15日下午从老年公寓走失后，经过家属和有关机关的多方寻找，仍然杳无音信。截至2014年10月15日，朱某忠下落不明已经满4年，既符合申请宣告失踪的要件，也符合申请宣告死亡的要件。申请人朱某国、朱某起根据法律规定向法院申请请求宣告朱某忠死亡，而同一顺序的利害关系人朱某云不同意申请宣告朱某忠死亡，根据民法典第47条规定，对同一自然人，有的利害关系人申请宣告死亡，有的利害关系人申请宣告失踪，符合本法规定的宣告死亡条件的，人民法院应当宣告死亡。此案中，法院应当宣告朱某忠死亡，故法院应当判决支持申请人朱某国、朱某起的诉讼请求，依法宣告朱某忠死亡。

第四十八条 被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期；因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件发生之日视为其死亡的日期。

条文要义

本条是对确定自然人被宣告死亡日期的规定。

确定被宣告死亡的自然人的死亡日期的方法是：（1）人民法院在判决中确定宣告死亡的日期，即判决书确定了被宣告死亡人的死亡日期的，该日期就视为其死亡的日期；（2）法院判决没有确定死亡日期，判决作出之日视为其死亡的日期；（3）因意外事件下落不明宣告死亡的，应当以意外事件发生之日视为其死亡的日期。

自然人被宣告死亡后，发生与自然死亡相同的法律后果，被宣告死亡的自然人在法律上被认定为已经死亡，其财产关系和人身关系都发生变动。具体后果是：（1）财产继承关系开始；（2）婚姻关系终止，原配偶可以再婚。

案例评析

梁某英与广东省佛山市石湾镇街道湾华村民委员会等财产损害赔偿纠纷案[36]

案情：原告梁某英诉称：原告是梁某某的妹妹。梁某某离家出走后去向不明，后法院于2016年2月22日宣告梁某某死亡，判决书于2016年2月25日生效。原告拿到判决后，持法院上述判决多次到被告处要求继承梁某某村股份分红。被告以法院只是宣告梁某某死亡，并未确认原告是梁某某的遗产继承人为由拒绝给付。法院认为，继承从被继承人生理死亡或被宣告死亡时开始。失踪人被宣告死亡的，以法院判决中确定的失踪人的死亡日期，为继承开始的时间，因此梁某某遗产的继承开始时间系2016年2月25日，原告系梁某某遗产的唯一继承人，故确认案涉股份证内所载股份的分红均属于被继承人梁某某的遗产，原告梁某英享有上述股份分红的全部继承权。

评析：此案涉及民法典第48条的规定，本条与《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第36条第1款的规定一脉相承，但在措辞上进行了修改。本案中一个重要的争议点在于原告梁某英继承股份分红应当从何时开始继承的问题，而要确定原告开始继承分红的时间，就需要先确定梁某某死亡的日期。在本案中，法院于2016年2月22日作出民事判决，宣告梁某某死亡，该判决书于2016年2月25日生效。民法典第48条规定，被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期。因此，在本案中，2月22日应当视为梁某某的死亡日期。根据《继承法》和相关司法解释的规定，继承从被继承人生理死亡或被宣告死亡时开始。因此，原告梁某英拿到判决后，持判决要求继承梁某某村股份分红的请求合法有据，法院应当确认梁某英享有梁某某生前所有的股份及股份的分红的全部继承权。

第四十九条 自然人被宣告死亡但是并未死亡的，不影响该自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力。

条文要义

本条是对宣告自然人死亡判决空间法律效力的规定。

宣告死亡判决发生被宣告的自然人死亡的法律后果，这种效力是相对的空间效力，即自然人尽管被宣告死亡，但这只是一种推定，其有可能还在异地生存。坚持相对的空间效力，就承认该自然人在异地实施的民事法律行为的效力。

宣告死亡的目的并不是要绝对地消灭或剥夺被宣告死亡人的主体资格，而在于结束以被宣告死亡人原住所地为中心的民事法律关系，因此，被宣告死亡人的民事权利能力消灭，并不是全部在事实上丧失，而仅仅是法律上的死亡推定，并非绝对已经丧失民事权利能力。被宣告死亡的人在其存活地的民事权利能力并不终止，其仍可依法从事各种民事活动。自然人并未死亡但被宣告死亡的，不影响该自然人在被宣告死亡后实施的民事法律行为的效力，这也就意味着被宣告死亡的自然人可能并未死亡，只是在法律上被宣告死亡；如果其在被宣告死亡但并未死亡期间实施民事法律行为，该行为照样发生法律效力。

案例评析

张某与张某民撤销宣告张某民死亡申请案[37]

案情：申请人张某称，被申请人张某民于2014年1月6日回到家中，故申请撤销法院宣告张某民死亡的（2012）昆民一特14号民事判决。法院经审理查明：申请人张某与被申请人张某民系父子关系。法院于2013年7月2日宣告张某民死亡。现经苏州市人口信息管理系统核对照片，询问张某、夏某核实情况，现证实该男子是张某民本人。庭审中证人夏某到庭作证，其称与张某民为连襟关系，张某是其老婆李某某的侄子，并指认到庭的被申请人是张某民。法院认为：根据公安机关出具的证明及证人夏某的指认，可以证实本案的被申请人张某民与（2012）昆民一特字第0014号民事判决中的被申请人张某民系同一人。现张某民重新出现，故利害关系人有权申请撤销对被申请人张某民的死亡宣告。

评析：此案涉及民法典第49条的规定，本条沿袭了《民法通则》第24条第2款及相关司法解释的规定。本案中，法院于2013年7月2日作出民事判决，宣告张某民死亡，张某民所在地的派出所已于2013年7月11日将其户籍信息注销。然而事实上，张某民只是离开昆山去了北京，因经济条件不好，没有联系过家里人。民法典第49条规定，自然人被宣告死亡但是并未死亡的，不影响该自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力。因此，虽然张某民在2013年7月2日被宣告死亡，但事实上张某民没有死亡，其在北京期间实施的例如购买日常用品、租赁房屋等民事法律行为，只要没有其他的效力瑕疵，就仍然应当认定为是有效的民事法律行为，这也就意味着张某民仍然可以在北京正常地实施购买日用品、租赁房屋等行为。

第五十条 被宣告死亡的人重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销死亡宣告。

条文要义

本条是对撤销死亡宣告的规定。

被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。

死亡宣告撤销的要件是：（1）须被宣告死亡人仍然生存，重新出现。（2）须由本人或利害关系人提出申请。撤销宣告死亡的利害关系人的范围与申请宣告死亡的利害关系人的范围是一样的，没有顺序的限制。（3）须由人民法院作出撤销死亡的宣告。

在上述死亡宣告撤销的三个要件中，第一个要件是实体性要件，即被宣告死亡的人重新出现；后两个要件是程序性要件。

案例评析

冯某某申请撤销宣告公民死亡案[38]

案情：申请人冯某某称，申请人确于1998年2月离家外出，因长期未与家人联系，经家人申请，法院曾先后宣告其为失踪人与死亡人。现申请人已从外地回来，宣告其失踪与死亡的条件消失，故向法院提出申请，要求撤销宣告其死亡的判决。法院经审理查明，2002年2月8日，因冯某某下落不明，法院判决双方离婚在案，双方所生之子冯某1随管某某共同生活，后冯某1更名为管某。又因自1998年2月底起，冯某某离家外出，未知音讯，经冯某1申请，法院宣告冯某某为失踪人，再后法院宣告冯某某死亡。现申请人从外地返沪，并办理了身份登记的相关手续，故要求撤销宣告死亡的判决。法院认为，申请人现返沪，与家人取得联系，并办理了身份登记的相关手续，符合撤销宣告死亡的法定要件。

评析：此案涉及民法典第50条的规定，本条继承了《民法通则》第24条第1款的规定。民法典第50条规定，被宣告死亡的人重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销死亡宣告。在冯某某申请撤销宣告公民死亡案中，系被宣告死亡人冯某某本人向人民法院申请撤销对自己的死亡宣告，只要是被宣告死亡的人重新出现，不管是被宣告死亡人本人向人民法院申请撤销死亡宣告，还是其利害关系人向人民法院申请撤销死亡宣告，人民法院都应当撤销对被宣告死亡人的死亡宣告。

第五十一条 被宣告死亡的人的婚姻关系，自死亡宣告之日起消除。死亡宣告被撤销的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复。但是，其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。

条文要义

本条是对宣告死亡和撤销死亡宣告当事人婚姻关系效果的规定。

自然人被宣告死亡之后，发生死亡的后果，其对婚姻关系产生的法律效果是：婚姻关系消除，其配偶可以另行结婚。

死亡宣告被撤销后，对当事人婚姻关系产生的法律效果是：（1）被宣告死亡的自然人的配偶没有再婚的，死亡宣告被撤销后，原来的婚姻关系可以自行恢复，仍与原配偶为夫妻关系，不必进行结婚登记；（2）其配偶向婚姻登记机关声明不愿意与被宣告死亡的配偶恢复婚姻关系的，则不能自行恢复夫妻关系；（3）被宣告死亡的自然人的配偶已经再婚，即使再婚后又离婚或再婚后新配偶已经死亡的，也不得因为撤销死亡宣告而自动恢复原来的婚姻关系。

案例评析

谷某某与王某某离婚纠纷案[39]

案情：法院在审理原告谷某某诉被告王某某离婚纠纷一案中，经查，原告谷某某早年曾下落不明，被告王某某向法院申请宣告原告谷某某死亡，法院宣告下落不明人谷某某死亡。被告王某某于1995年2月14日登记再婚。后原告谷某某重新出现，法院撤销对谷某某的死亡宣告。原告谷某某诉请离婚。法院认为，被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消除。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。本案中，被告王某某已于原告谷某某被宣告死亡后再婚，原、被告间已不存在婚姻关系，故原告谷某某的离婚诉请本院不予支持。

评析：此案涉及民法典第51条的规定，本条与《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第37条的规定一脉相承。本案中，天津市河西区人民法院于1994年11月28日作出民事判决，宣告谷某某死亡，而谷某某的原配偶王某某于1995年2月14日登记再婚。虽然之后谷某某重新出现，法院也于2015年4月22日作出民事判决，撤销对谷某某的死亡宣告，但民法典第51条规定，被宣告死亡的人的婚姻关系，自死亡宣告之日起消除。死亡宣告被撤销的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。本案中王某某已于原告谷某某被宣告死亡后再婚，故谷某某和王某某的婚姻关系无法自行恢复，而没有婚姻关系自然无离婚可言，故谷某某与王某某的离婚诉请法院应当不予支持。

第五十二条 被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养的，在死亡宣告被撤销后，不得以未经本人同意为由主张收养行为无效。

条文要义

本条是对宣告死亡被撤销后亲子关系效果的规定。

被撤销死亡宣告的自然人有子女的，即使其在被宣告死亡后，父母子女间的亲子关系并不会因此而消灭，仍然保持亲子关系。如果在被宣告死亡期间，被宣告死亡人的子女被他人依法收养的，则消灭了亲子关系。被宣告死亡人的死亡宣告被撤销后，该收养关系仍然存在，被撤销死亡宣告的人不得以自己的死亡宣告已经被撤销，且未经其同意为由而主张该收养行为无效，应当继续保持收养关系。

如果被撤销死亡宣告的人主张解除收养关系的，应当经过协商，通过合意解除收养关系。未达成解除收养关系合意的，不能解除收养关系。

案例评析

被宣告死亡后归来，如何面对妻离子散[40]

案情：2002年张某远与李某结婚，育有一子张某。2004年6月5日，张某远不辞而别，李某于2008年8月向其所在地的法院申请宣告张某远死亡。2009年8月23日法院判决宣告张某远死亡。2009年11月，李某将儿子张某送给邻县的赵氏夫妇收养，卖掉了与张某远婚后共同购置的房屋，并将张某远婚前购置的一辆白色昌河车送给了自己的堂弟，之后与本村的王某结婚。2010年6月，张某远突然回到家乡要求归还孩子和自己的财产。

评析：此案涉及民法典第52条的规定，本条与《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第38条的规定一致。根据相关法律规定，张某远被宣告死亡又重新出现后，会发生如下法律效果：第一，李某已经再婚的事实无法改变，张某远与李某之间的婚姻关系不复存在，张某远可以再婚。民法典第51条规定：被宣告死亡的人的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被撤销的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。从这一规定可以看出，法律承认宣告死亡后配偶的再婚行为。死亡宣告被法院撤销后，被宣告死亡人的配偶尚未再婚的，夫妻关系自行恢复，而配偶再婚的，则不得认定夫妻关系自行恢复。本案中，李某已经再婚，因此，即使张某远的死亡宣告被法院撤销，也不得认定夫妻关系自行恢复。因而张某远可以不经离婚程序直接再次组建家庭。第二，张某远可以与赵氏夫妇协商解除收养关系。民法典第52条规定：被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养的，在死亡宣告被撤销后，不得以未经本人同意为由主张收养行为无效。因此，张某远如果以自己不知情为由，要求解除赵氏夫妇对张某的收养关系或认定收养关系无效没有法律依据。但他可以在征求赵氏夫妇以及张某的同意后，解除该收养关系。

第五十三条 被撤销死亡宣告的人有权请求依照本法第六编取得其财产的民事主体返还财产；无法返还的，应当给予适当补偿。利害关系人隐瞒真实情况，致使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应当返还财产外，还应当对由此造成的损失承担赔偿责任。

条文要义

本条是对撤销死亡宣告后财产关系效果的规定。

本条第1款规定的是被撤销宣告死亡的人享有财产返还请求权，对依照本法第六编取得其财产的民事主体有权请求返还财产，包括依法定继承取得、遗嘱继承取得和受遗赠取得的财产。因其他原因取得财产，也都应当向被撤销死亡宣告的人返还财产。

返还财产以返还原物为原则，如果原物不存在，应当予以适当补偿。确定应补偿的数额，主要考虑返还义务人所取得的财产的价值、返还能力等。

利害关系人隐瞒真实情况，致使他人被宣告死亡而取得其财产的，实际上是恶意利用宣告死亡的方法非法取得被宣告死亡人的财产，构成侵权行为，应当承担侵权责任。故当宣告死亡被撤销后，该利害关系人除了应当返还原物外，还应当对由此造成的损失承担赔偿责任，赔偿的原则是全部赔偿，即对所造成的损失全部予以赔偿。

案例评析

周某某与全某某、庞某某物权保护纠纷案[41]

案情：原告周某某诉称，2005年7月12日唐山市路北区人民法院判决宣告周某某死亡。2014年10月16日唐山市路北区人民法院判决撤销宣告周某某死亡的（2004）北民初字第1号民事判决。其间，张某某将其享有的房屋产权的50%份额赠与被告与其妻庞某某，并办理赠与公证。同日，被告全某某又以原告因病去世为由，继承了原告房屋产权的50%份额，并办理继承公证。后被告进行了房屋所有权转移登记申请，现已取得该宗房产的所有权，双方为此产生争执。法院认为，本案原告在被其近亲属宣告死亡期间，二被告基于继承、赠与方式取得房产所有权，由于原告出现并已撤销宣告死亡判决书，故原告要求确认二被告继承房屋产权的行为无效的诉讼请求，应当予以支持；对原告主张要求确认产权50%份额归原告所有，与本案为不同法律关系，本案不予处理。

评析：此案涉及民法典第53条的规定，本条在《民法通则》第25条和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第39条的基础上进行了修改。本案中，2005年7月12日唐山市路北区人民法院作出民事判决，宣告周某某死亡。2014年周某某本人申请，要求撤销宣告死亡。民法典第53条规定，被撤销死亡宣告的人有权请求依照民法典第六编取得其财产的民事主体返还财产。无法返还原物的，应当给予适当补偿。周某某的死亡宣告被撤销后，其自然有权依照法律规定请求返还财产或者要求给予适当补偿。本案二被告全某某、庞某某基于周某某被宣告死亡的事实，才通过继承方式取得房产的所有权，而周某某的死亡宣告被撤销后，这种继承应当归于无效，故周某某要求确认二被告继承其房屋50%产权的行为无效的诉讼请求，法院应当予以支持。

第四节 个体工商户和农村承包经营户

第五十四条 自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。

条文要义

本条是对个体工商户的规定。

个体工商户是指在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商经营活动的自然人或者家庭。单个自然人申请个体经营，应当是16周岁以上有劳动能力的自然人。家庭申请个体经营，作为户主的个人应该有经营能力，其他家庭成员不一定都有经营能力。

个体工商户应当依法进行核准登记。无论是自然人个体还是家庭，凡是要进行个体经营的，都须依法向市场监督管理部门提出申请，并且经过市场监督管理部门的核准登记，颁发个人经营的营业执照，取得个体工商户的经营资格。

个体工商户应当在法律允许的范围内从事工商业经营活动，包括手工业、加工业、零售行业以及修理业、服务业等。对此，应当在市场监督管理部门核准的经营范围内进行经营活动。

个体工商户可以起字号，对其字号享有名称权，其他任何人不得侵犯。在经营活动中，没有起字号的个体工商户，应当以市场监督管理部门登记的经营者的姓名作为经营者的名义，这种经营者使用的姓名实际上已经与自然人本身的姓名有所区别，具有了字号的含义。

案例评析

黄某诉刘某债权人撤销权纠纷案[42]

案情：被告刘某系个体工商户，为广汉市某胶合板加工厂业主。原告黄某在该胶合板加工厂上班，工作时受伤。原告与广汉市某胶合板加工厂就工伤事故赔偿达成协议，双方已履约。后经鉴定，黄某伤残为十级，故其诉请撤销赔偿协议。法院认为本案案由属合同纠纷项下的债权人撤销权纠纷。而劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。同时，起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主。故黄某以业主刘某为当事人，并无不妥。本案中黄某伤残等级为十级，协议金额显著低于应取得的工伤保险待遇，构成显失公平。据此，撤销案涉赔偿协议。

评析：民法典第54条规定，自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。本案中，个体工商户雇工属于个人劳务的范畴，发生工伤损害的由个人工商户按照《侵权责任法》《劳动法》等有关法律法规的规定承担相应的责任。起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主。

第五十五条 农村集体经济组织的成员，依法取得农村土地承包经营权，从事家庭承包经营的，为农村承包经营户。

条文要义

本条是对农村承包经营户的规定。

农村承包经营户是指在法律允许的范围内，按照农村土地承包经营合同的约定，利用农村集体土地从事种植业以及副业生产经营的农村集体经济组织的成员或者家庭。

农村承包经营户是农村集体经济组织的成员，依照法律规定与集体经济组织签订农村土地承包经营合同，利用农村集体土地进行农副业生产，就成为农村承包经营户。在我国农村，承包农村土地基本上是以户的形式进行的，只有单身的农民才以个人名义承包土地。

土地承包经营合同应当约定承包的生产项目，交付使用的生产资料的数量和承包日期，交纳集体的公积金、公益金、管理费，承包户有使用水利等公共设施的权利，以及双方各自的权利和义务和违约责任。

农村承包经营户的经营范围是利用集体土地，从事土地承包合同约定的农业或者副业生产。随着我国农村经济的发展，农村承包经营户也可以行使“三权分置”中的土地经营权，利用承包的农村集体土地进行商业化开发，进行商业活动，进一步开发土地的利用价值，把承包的农村集体土地作为生产资料，扩大经营范围，在农村经营中取得更好的效益。

案例评析

李某祥诉李某梅继承权纠纷案[43]

案情：被告李某梅与原告李某祥系姐弟关系。农村土地实行第一轮家庭承包经营时，原、被告及其父李圣某、母周桂某共同生活。当时，李圣某家庭取得了6.68亩土地的承包经营权。此后李某梅、李某祥相继结婚并各自组建家庭。后对李圣某家庭原有6.68亩土地的承包经营权进行重新划分，李某祥家庭取得了1.8亩、李某梅家庭取得了3.34亩、李圣某家庭取得了1.54亩土地的承包经营权。此后，李圣某、周桂某夫妇去世，所承包土地的流转收益被李某梅占有。原告请求判令其对该3.08亩土地中的1.54亩土地享有继承权，判令被告向原告交付该部分土地。法院认为，本案的争议焦点是家庭承包方式的农村土地承包经营权的权属性质为何，是否可以继承。本案中李圣某夫妇均已去世，该承包户已无继续承包人，李圣某夫妇去世后遗留的1.54亩土地的承包经营权应由该土地的发包人予以收回。故李某祥、李某梅均不具备其父母去世后遗留土地承包经营权继续承包的法定条件。

评析：根据《民法通则》第27条、《中华人民共和国农村土地承包法》第15条的规定，农村土地家庭承包的，承包方是本集体经济组织的农户，其本质特征是以本集体经济组织内部的农户家庭为单位实行农村土地承包经营。家庭承包方式的农村土地承包经营权属于农户家庭，而不属于某一个家庭成员。根据《继承法》第3条的规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。农村土地承包经营权不属于个人财产，故不发生继承问题。除林地外的家庭承包，当承包农地的农户家庭中的一人或几人死亡，承包经营仍然是以户为单位，承包地仍由该农户的其他家庭成员继续承包经营；当承包经营农户家庭的成员全部死亡，由于承包经营权的取得是以集体成员权为基础的，该土地承包经营权归于消灭，不能由该农户家庭成员的继承人继续承包经营，更不能作为该农户家庭成员的遗产处理。

第五十六条 个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担；事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担。

条文要义

本条是对个体工商户和农村承包经营户债务承担的规定。

个体工商户和农村承包经营户在经营中所负债务的承担规则，与法人、非法人组织及自然人负担的债务的承担规则有所不同。

个体工商户在经营中所负债务的清偿原则是：（1）个体工商户是以个人进行经营的，其所负债务就是个人债务，应当以个人财产承担。以个人财产对债务承担无限责任，与夫妻共同财产和家庭共同财产没有关系。（2）以家庭为单位进行经营的，无论是其收益还是负债，都是家庭共有财产，对在个体经营中负担的债务，应当以家庭的全部财产承担无限责任。（3）个体工商户在经营中无法区分是个人经营还是家庭经营的，应当按照有利于债务人的原则确认，认定为家庭经营，以家庭财产承担。

农村承包经营户对所负债务的清偿规则是：（1）农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担，负无限清偿责任。（2）农村承包经营户的经营活动尽管是以户的方式承包，但事实上是由农户的部分成员经营，证明确实属实的，以该部分成员的财产承担无限清偿责任，该“户”其他没有进行共同经营活动的成员对此债务不承担责任。

案例评析

藤县藤州城市信用合作社诉麦某晚等借贷合同案[44]

案情：原告与杨某健签订借款合同及抵押合同一份，约定杨某健以其船舶作上述借款抵押，并进行抵押登记。原告依约将45万元贷款支付给杨某健，杨某健得款后未依约还款。麦某晚与杨某健是夫妻关系，婚生子女有杨某英、杨某某、杨某勇、杨某思、杨某、杨某铭。后杨某健病故。上述继承人均对杨某健的遗产表示放弃继承。原告诉请以杨某健的抵押物清偿贷款本金和利息，不足部分由被告承担。法院认为：案涉本金442000元，利息154948.84元，由被告麦某晚以清理杨某健的尚有财产偿还给原告藤县藤州城市信用合作社，驳回原告藤县藤州城市信用合作社主张由被告麦某晚、杨某英、杨某某、杨某勇、杨某思、杨某、杨某铭对处理抵押物清偿本案债务的不足部分承担偿还责任。

评析：民法典第57条第1款规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。这与本案所依据的《民法通则》第29条相似，即对于个体工商户的债务，区分个人经营和家庭经营。个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。本案中杨某健将向原告的借贷用于购船营运，没有证据表明杨某健以家庭经营的方式开展经营业务，应当认定为个人经营。杨某健对于原告的欠款应当以其个人的财产予以清偿，在其病故后即应以其个人遗产进行清偿，被告作为杨某健的家庭成员，对于涉案债务没有连带清偿的义务。

注释：

[1]审理法院：云南省昆明市宜良县人民法院，案号：（2015）宜民初670号。

[2]审理法院：一审法院为河南省信阳市平桥区人民法院，案号：（2016）豫1503民初1565号；二审法院为河南省信阳市中级人民法院，案号：（2016）豫15民终2609号。

[3]审理法院：吉林省白城市通榆县人民法院，案号：（2014）通法开民初323号。

[4]审理法院：四川省泸州市江阳区人民法院，案例来源：最高人民法院公报，2006（3）。

[5]审理法院：吉林省长春市绿园区人民法院，案号：（2016）吉0106民初1696号。

[6]审理法院：浙江省绍兴市柯桥区人民法院，案号：（2016）浙0603民初10670号。

[7]审理法院：浙江省慈溪市人民法院，案号：（2017）浙0282民初479号。

[8]审理法院：湖南省耒阳市人民法院，案号：（2015）耒民一初430号。

[9]审理法院：安徽省合肥市庐阳区人民法院，案号：（2016）皖0103民初859号。

[10]审理法院：浙江省宁波市江东区人民法院，案号：（2015）甬东民初2210号。

[11]审理法院：一审法院为重庆市北碚区人民法院，案号：（2015）碚法民初8043号；二审法院为重庆市第一中级人民法院，案号：（2016）渝01民终3301号。

[12]审理法院：浙江省宁波市海曙区人民法院，案号：（2016）浙0203民特852号。

[13]审理法院：一审法院为福建省泉州市中级人民法院，案号：（2015）泉民初964号；二审法院为福建省高级人民法院，案号：（2015）闽民终1678号。

[14]审理法院：福建省宁德市寿宁县人民法院，案号：（2005）寿民初16号；二审法院为福建省宁德市中级人民法院，案号：（2005）宁民终128号。

[15]审理法院：一审法院为湖北省咸宁市通城县人民法院，案号：（2014）鄂通城民初686号；二审法院为湖北省咸宁市中级人民法院，案号：（2015）鄂咸宁中民终139号。

[16]审理法院：辽宁省沈阳市沈河区人民法院，案号：（2015）沈河民一初1187号。

[17]审理法院：河南省焦作市博爱县人民法院，案号：（2011）博民特1号。

[18]审理法院：北京市第三中级人民法院，案号：（2014）三中民终1724号。

[19]审理法院：北京市门头沟区人民法院，案号：（2016）京0109民特22号。

[20]审理法院：江苏省镇江市经济开发区人民法院，案号：（2014）镇经民特2号。

[21]审理法院：辽宁省鞍山市千山区人民法院，案号：（2015）鞍千民千初1614号。

[22]审理法院：一审法院为广东省增城市人民法院，案号：（2015）穗增法少民初30号；二审法院为广东省广州市中级人民法院，案号：（2015）穗中法少民终159号。

[23]审理法院：一审法院为浙江省平湖市人民法院，案号：（2016）浙0482民初1263号；二审法院为浙江省嘉兴市中级人民法院，案号：（2016）浙04民终1531号。

[24]审理法院：湖南省湘潭市雨湖区人民法院，案号：（2016）湘0302民特23号。

[25]审理法院：四川省南充市顺庆区人民法院，案号：（2015）顺庆民特15号。

[26]审理法院：浙江省台州市路桥区人民法院，案号：（2015）台路民特2号。

[27]审理法院：浙江省台州市黄岩区人民法院，案号：（2013）台黄民初1111号。

[28]审理法院：安徽省合肥市庐江县人民法院，案号：庐江民特10号。

[29]审理法院：福建省福州市鼓楼区人民法院，案号：（2016）闽0102民特33号。

[30]审理法院：上海市第一中级人民法院，案号：（2014）沪一中民二（民）终1305号。

[31]审理法院：吉林省长春市中级人民法院，案号：（2016）吉01民终2329号。

[32]审理法院：重庆市渝北区人民法院，案号：（2015）渝北法民初11702号。

[33]审理法院：湖南省邵阳市双清区人民法院，案号：（2015）双民特4号。

[34]审理法院：湖北省竹山县人民法院，案号：（2015）鄂竹山民特3号。

[35]审理法院：黑龙江省鸡西市滴道区人民法院，案号：（2014）滴民特1号。

[36]审理法院：广东省佛山市禅城区人民法院，案号：（2016）粤0604民初3508号。

[37]审理法院：江苏省昆山市人民法院，案号：（2014）昆民特字1号。

[38]审理法院：上海市静安区人民法院，案号：（2016）沪0106民特24号。

[39]审理法院：天津市南开区人民法院，案号：（2015）南民初4214号。

[40]案例来源：被宣告死亡后归来，如何面对妻离子散.检察日报，2010-12-04（3）.

[41]审理法院：河北省唐山市路北区人民法院，案号：（2015）北民初927号。

[42]案例来源：最高人民法院公报，2013（1）.

[43]案例来源：最高人民法院公报，2009（12）.

[44]审理法院：广西壮族自治区梧州市中级人民法院，案号：（2001）梧经初92号。