内容来源/付士峰律师、李晨露律师

编辑/天倪互联网中心

辩护支撑点1

侦查主体不适格，且违反不告不理原则，属严重的程序违法。

案号：（2015）饶中刑二终字第18号

审判机关：上饶市中级人民法院

【裁判要旨】

第一、根据《刑事诉讼法》的规定，串通投标罪应当由公安机关侦查，公安没有对原判认定的路桥公司串通投标的行为立案侦查；且公诉机关对路桥公司的行为也没有认定其构成串通投标罪和提起公诉。因此，原审法院径行判决上诉单位路桥公司和上诉人刘红辉的行为构成串通投标罪，既剥夺了公诉机关的公诉权，又剥夺了上诉单位和上诉人的辩护权利，严重违反了法定程序，有失其居中裁判的地位。

第二、原判认定的上诉单位路桥公司三次串通投标的行为均发生在2010年5月7日《立案追诉标准（二）》实施之前。根据从旧兼从轻原则，应当适用2001年4月18日《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第68的规定，比照该条规定，上诉单位路桥公司的上述行为不符合立案追诉的情形。

第三、路桥公司在九江至景德镇高速公路项目招投标中，将掌握的三个投标资质转让给了万通公司，之后虽然在2010年10月29日收受万通公司60万元，但是万通公司在该项目中并没有中标。

第四、由于本案侦查的主体是铅山县人民检察院，原判据以认定路桥公司构成串通投标罪的证据均来源于检察机关的调查，而非公安机关的调查，不具有合法性。因此，没有合法的证据证明原判认定路桥公司串通投标是否损害了招标人或者其他投标人的利益，并达到情节严重的程度。

第五、原判认定路桥公司犯串通投标罪违反了法定程序，导致在采信证据认定事实、对本案的定性和适用法律均发生错误，因此本院不予支持。上诉单位和上诉人及其辩护人有关于此的上诉意见和辩护意见，本院予以采纳。故判决如下：

一、撤销铅山县人民法院（2014）铅刑初字第143号刑事判决；

二、上诉单位江西省现代路桥工程总公司无罪；

三、上诉人刘红辉无罪。

辩护支撑点2

超出正常履职范围的“串通”行为能否代表单位意志，是认定单位犯罪的关键。

案号：（2019）粤2071刑初996号

审判机关：中山市第一人民法院

【裁判要旨】

第一、关于被告单位广自公司及被告人陈俊涛的串通投标罪行是否构成单位犯罪，经查，被告人陈俊涛虽然是在履行工作责任过程中，代表单位参与涉案招投标工程。但是其在投标过程中所实施的超出正常履职范围的“串通”行为是否有单位授权即是否代表单位意志，经查，被告人陈俊涛对此无法提出证据证明，相反，被告单位明确否认曾授权或默许陈俊涛实施违法串通的行为。

第二、另外，被告人陈俊涛仅为被告单位的内设机构的支部书记、副经理，其行为不足以推定为代表单位意志。

综上，被告人陈俊涛所实施的串通投标行为无充分证据证明系经过单位决策，代表单位意志，不应按单位犯罪处理，被告单位广州市自来水工程有限公司无罪。

辩护支撑点3

案涉工程为内定工程，不满足“损害招标人利益”的要求。

案号：（2016）辽14刑终234号

审判机关：葫芦岛市中级人民法院

【裁判要旨】

第一、第八高中教学楼工程缺少相关手续，且资金未予落实，根据相关规定，不符合招标条件要求；被委托的招标代理公司已注销，无权进行代理，且招标程序并未完成，垫资承建的单位并非法律意义上由该招标程序产生，故不能用串通投标罪评价谭立新和谭英博的行为。

第二、上诉人谭立新与谭英博是否构成串通投标罪，关键看其行为是否存在损害其他竞标人、招标方以及国家或集体利益。其他二家投标公司均未制作标书，也未到招标会现场进行投标，依现有证据可知其未有投标意向，系陪标，故不存在损害其他投标人利益之说。

第三、根据建设工程施工合同、竣工验收备案书、竣工验收报告书等文件所载内容，涉案工程进场施工日期早于开标日期，结合其他相关书证、证人证言和被告人供述等证据，现有证据表明该工程为内定工程，系招标方与谭英博方在平等自愿基础上的真实意思表示，更不涉及损害招标方利益之说，招投标过程仅系形式所需而已，补侦的证据尤其是证人周某的证言，更能证实此点；现该工程已经交付使用，工程款尚未最终决算，未有证据证明招标者（建设方）与其相互串通实施串通投标行为而损害国家或集体利益。

故无论主观要件还是客观要件，二上诉人的行为都不符合串通投标罪的犯罪构成，谭立新、谭英博不构成串通投标罪。故对该二上诉人及其辩护人关于此节的上诉理由和辩护意见予以支持，经我院审判委员会研究讨论决定，判决如下：

一、撤销葫芦岛市连山区人民法院（2016）辽1402刑初10号刑事判决；

二、改判上诉人谭立新无罪；

三、改判上诉人谭英博无罪。

辩护支撑点4

合法竞价并非招投标行为，更不应当构成串通投标罪。

案号:（2018）赣0403刑初569号

审判机关：九江市浔阳区人民法院

【裁判要旨】

第一、九江石化公司的所谓招投标，实际上就是将特定物品或财产权转让给最高竞价者的买卖方式；而招投标是指招标人就某特定事项向特定相对人或社会发出招标邀请，有多家投标人进行投标，最后由招标人通过对投标人在价格、质量、生产能力、交货期限和财物状况、信誉等诸方面进行综合考察，在平衡的基础上选定投标条件最好的投标人，并与之进一步协调、商定最终成立合同法律关系的一种合同。招标投标和竞价都是竞争性的交易方式，是合同缔结的一种特殊方式，但二者在概念内涵、标的、目的以及适用法律等方面都存在差异，是两个不同的概念，其外延并无包容关系。

第二、本案九江石化华庐实业公司实际上是在参与投标的客户中通过询比价挑选一个价格高的客户中标，是一种竞价的买卖方式，被告单位与其他客户串通买卖的行为不构成串通招投标罪，故公诉机关指控被告单位九江石化华庐实业公司、被告人帅济平犯串通投标罪，指控罪名不能成立。

辩护支撑点5

《招标投标法》对于未发送中标通知书的行为并未规定法律责任条款予以惩罚或补救，不能认定为中标。

案号：（2017）湘0111刑初682号

审判机关：长沙市雨花区人民法院

【裁判要旨】

第一、海斯公司并未向大坤公司发送中标通知书，而是电话口头通知大坤公司中标。上述口头通知中标的行为违反了法律的强制性规定，且《招标投标法》对于未发送中标通知书的行为并未规定法律责任条款予以惩罚或补救，故不能认定为中标。

第二、本案中《施工合同》相较招标文件、投标文件的三处变更属于合同实质性内容的变更，应当认定《施工合同》是双方协商的结果，并非招投标的结果，对比招标文件、投标文件，《施工合同》是一个新的法律关系，海斯公司与大坤公司之间是合同相对方的关系，并非招标人和投标人的关系，大坤公司及其法定代表人被告人周正文不符合串通投标罪的犯罪主体构成要件要求。

第三、参与投标的主体只有大坤公司、黎某公司、创高公司，而黎某公司、创高公司递交投标文件的目的并非参与投标竞争，无法认定创高公司、黎某公司为投标人，两家公司也未就利益受损提出任何主张。被告人周正文及大坤公司也无阻碍其余公司递交投标文件从而排挤竞争，损害潜在投标人利益的行为。海斯公司亦承认系以邀请招标的方式主动邀请三家公司参与投标，选择邀请对象的自由意志由海斯公司掌控，现无证据证明被告人周正文及大坤公司损害了海斯公司自由意志，限制其选择邀标对象。

综上，公诉机关指控被告人周正文构成串通投标罪，事实不清，证据不足，本院不予支持。

辩护支撑点6

招标人未组织过公开的招投标活动。

案号：（2018）鲁0304刑初224号

审判机关：淄博市博山区人民法院

【裁判要旨】经查，现有证据不足以证实北京市市政四建设工程公司按照法定程序对涉案工程组织过公开的招投标活动。证人郝某、张某6的证言证实现有的投标材料系后来补办，且被告人穆萌提供投标手续的几家公司，实际控制人均是被告人穆萌，其虽以不同单位的名义提供不同的报价，但本质上是一个投标人的报价，不属于串通投标罪中投标人之间串通投标的客观要件。

辩护支撑点7

被告人既不是招标人，也不是招标代理人，不符合串通投标罪的主体要件。

案号：（2015）集刑初字第133号

审判机关：集安市人民法院

【裁判要旨】本案中，招标文件上招标人是集安市烈士陵园公墓管理中心，招标代理机构是集安诚建招标有限责任公司，采用投标最高限价方式招标。而王卫清既不是招标人，也不是招标代理人，不符合串通投标罪的主体要件，即便与投标人有串通行为，但公诉机关并未提供证据证明此串通行为损害国家、集体、公民合法利益，故被告人王卫清、倪某某及被告单位浩峰石材公司的行为均不构成串通投标罪。

辩护支撑点8

基于孤证不能定案规则，在案口供无法印证串通的成立。

案号：（2017）鄂28刑终176号

审判机关：恩施州中级人民法院

【裁判要旨】

经审查，上诉人王先银借用山东东方路桥建设总公司、武汉东交路桥工程有限公司的资质参与209国道巴东长江大桥南岸接线工程第一标段投标，在四川川交路桥公司中标后，转包给王先银承建该工程的事实清楚，证据确实充分。但王先银是否串通四川川交路桥公司参与投标，仅有杨某的言词证据，没有其他证据证实。因此，原判以中标单位四川川交路桥公司是否系被告人王先银所托证据不足为由，认定王先银虽有串通投标行为，但情节不严重，不构成串通投标罪是正确的，抗诉机关提出的该抗诉意见，本院不予支持。

辩护支撑点9

未参与串通投标的预谋，不能认定为共犯；且不满足刑事追诉的数额门槛。

案号：(2014)温鹿刑初字第1883号

审理机关：温州市鹿城区人民法院

【裁判要旨】

一、关于公诉机关对被告人王虎构成串通投标罪的指控，经查：起诉书指控被告人王虎受张某某的指使代表由海都公司获取了介绍信的公司参与投标，串标后由张某某代表的公司中标，该中标工程金额为人民币140305元；

二、被告人王虎没有参与具体如何进行串通投标的预谋、也没有参与向其他具有资质的公司购买介绍信、更没有具体参与如何串通投标的操作，故不能认定其系以吴某某为首的黑社会性质组织参与串通投标犯罪的共犯。而且，本案被告人王虎参与的串通投标违法行为所涉及的招标项目金额仅有人民币14万余元，尚未构成刑事犯罪。

据此，本院认为公诉机关的该节指控事实清楚，证据确实、充分，但依法不应认定为犯罪。

辩护支撑点10

基于罪刑法定原则，禁止适用类推解释定罪。

案号：（2016）鄂1321刑初1号，（2018）鄂1321刑再2号

审判机关：随州市随县人民法院

【裁判要旨】

第一、被告人任远军在洛阳重晶石矿固定资产和30年期经营权拍卖、竞买过程中，与其他竞买人串通竞买的违法违规事实客观存在，但公诉机关指控的被告人任远军同他人串通投标所涉及的交易行为是拍卖、竞买而非招标投标。招标与拍卖虽然都有保护有效的竞争、规范市场的运作准则、促进资源的合理化配置和实现最优化效益的功效，也是遏制腐败的有效措施。但二者有着本质的区别，既不相包容，更不能等同。

第二、拍卖的最大特点是价高者得，拍卖底价是事先公布，而招标的最大特点是购买满足招标文件要求的投标人中要求最低的人的货物或服务，招标的底价是保密的；拍卖时，竞买人一般可以多次出价，而招标时投标人只能报一次价；拍卖时的出价是公开的，而招标时，每个投标人的出价都是保密的，只有在开标时才知道；招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜，而拍卖非拍卖企业不得在其组织的拍卖活动中拍卖自己的物品和财产权利；招标可分为邀请投标和公开招标，而拍卖只能是公开拍卖；拍卖是以价格为最大约束力，不考虑其他因素。招标除了价格因素外，还要满足招标文件的其他条件；招标要有五个以上成员组成的评标委员会根据招标文件确定的评标标准进行评审，确定中标人或推荐中标候选人交由招标人确定中标人。而拍卖时，一位拍卖师就可以根据最高叫价当场宣布成交，确定买受人。

第三、最根本的是：招投标行为是依照《招标投标法》进行，而拍卖竞买行为是依照《拍卖法》进行操作。且本案中并不是以拍卖的方式而实行的招投标，而是一种标准的拍卖竞买行为。我国对行为人的违法违规行为的处罚依据，一是行政罚则，二是刑法罚则。根据罪刑法定的刑法基本原则，一种行为是否属于犯罪，需进行刑事追究，一是由《刑法》直接规定，二是由相关的法律法规在法律责任条款中进行明确，不能适用类推定罪。而违反《拍卖法》规定，竞买人、拍卖相互恶意串通的，只是处以罚款行政处罚，并无追究刑事责任的罚则。因此，对被告人任远军在洛阳重晶石矿固定资产和30年期经营权拍卖竞买过程中的违法违规行为，不能采取类推追究刑事责任。

公诉机关指控被告人任远军在拍卖、竞买过程中的违法违规行为构成串通投标罪没有法律依据，指控的罪名不成立，本院不予认定。

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