作者：王道勇 律师 仲裁员 合伙人 高级工程师 造价师

一、案例索引

西藏高院《昌都市天磊建设工程有限公司、昌都市洪盛环保设备有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书》，案号（2022）藏民终96号，裁判法官尼玛次仁、慕艳梅、白玛央宗，案例发布日期2023年1月28日。

二、案情简介

发包方：昌禾公司

中标方：天磊公司

实际施工方：洪盛公司

案涉工程：昌都市加卡工业园区供水工程（二标段）设备的供应和安装工程

1、2015年7月，洪盛公司经案外人考察，确定其承担昌都市加卡工业园区供水工程（二标段）设备的供应和安装。

2、2015年8月，洪盛公司组织工人进场施工，2016年6月完成案涉工程的电气工程、工艺安装工程以及变配电房安装工程、总平工程自控系统、总平工程给排水项目中的大部分工程。

3、2016年7月，昌都市加卡工业园区供水工程（二标段）进行招投标，天磊公司中标，2016年7月16日与昌禾公司签订建设工程合同。约定施工工期为2016年7月18日至2017年5月13日，工程总造价44,789,180.84元；天磊公司中标后，洪盛公司与天磊公司未签订任何书面合同，但之后天磊公司陆续向洪盛公司支付5,000,000元。

4、2017年11月25日，案涉工程进行竣工验收。2020年1月3日，昌禾公司与天磊公司进行结算，在原合同约定工程价款基础上增加5,002,185.37元至49,791,366.21元，并按照合同约定进行工程款拨付。

5、经法院委托司法鉴定，2022年6月13日，重庆同诚公司出具《鉴定意见书》，认定：昌都市加卡工业园区供水工程（二标段）中各单项的电气工程、工艺安装工程以及变配电房安装工程、总平工程自控系统、总平工程给排水项目的工程造价鉴定金额为12,005,098.21元。洪盛公司支付鉴定费165,000元。

6、从以上法院认定事实可以看出，洪盛公司不签合同先干活，活快干完了昌禾公司招标，别人（天磊公司）中标了。

争议焦点：洪盛公司的合同相对人是谁？洪盛公司应当向谁主张工程款？

三、裁判摘要

（一）向谁要钱问题——洪盛公司与天磊公司构成事实合同。

1、本案中虽然洪盛公司在天磊中标昌都市加卡工业园区供水工程二标段工程前，已进入涉案工程进行施工，且在天磊公司中标后，一直未与天磊公司签订任何书面合同，但通过一、二审庭审调查，天磊公司明确表示其公司中标的昌都市加卡工业园区供水工程二标段工程包含洪盛公司施工的案涉工程项目，且在天磊公司中标后，并未要求洪盛公司离开案涉工地，案涉工程后续施工仍由洪盛公司全部完成，天磊公司未参与施工。

2、再结合洪盛公司在一审中提交的天磊公司针对案涉工程向其发出的《整改通知》及双方均认可天磊公司已向洪盛公司支付案涉工程款500万元的事实，本院认为天磊公司在既不承认与洪盛公司实际存在合同关系同时，又认可案涉工程系洪盛公司完成承建，且已向洪盛公司支付工程款500万元，其陈述与其实际行为存在相互矛盾之处，因此本院能够确认洪盛公司与天磊公司双方之间虽未签订任何形式的书面合同，但天磊公司对洪盛公司在案涉工程的施工行为已予以了默认，双方之间实际已形成了建设工程施工合同关系。

（二）要多少钱问题——通过司法鉴定确定造价

一审法院依据洪盛公司的鉴定申请，对案涉工程进行司法鉴定，并以鉴定结论作为认定本案支付工程款的依据，并无不当。现鉴定机构认定案涉工程价款为12,005,098.21元，扣除已付工程款5,000,000元，一审法院认定天磊公司应向洪盛公司支付剩余工程款7,005,098.21元，本院予以维持。

四、启示与总结

1、不签合同先干活，活快干完了招标，别人中标了，我怎么结算？第一步是锁定合同相对人，难以锁定合同相对人的，把发包方一起告进去，总有一个是合同相对人。

2、本案法院认为天磊公司和洪盛公司构成事实合同，天磊公司是洪盛公司合同相对人，其主要证据是天磊公司的陈述和支付500万元工程款证据。即天磊公司陈述其中标工程包括洪盛公司施工的部分，天磊公司中标后，并未要求洪盛公司离开案涉工地，案涉工程后续施工仍由洪盛公司全部完成，天磊公司未参与施工。

3、本案天磊公司中标后和发包方昌禾公司已经就整个工程进行了结算，天磊公司也没有抗辩是基于发包方的委托向洪盛公司支付工程款，如果是基于发包方委托向洪盛公司支付工程款500万元，则难以认定天磊公司和洪盛公司构成事实合同。

4、鉴于未签书面合同，对工程价款如何确定没有约定，根据2004年建工司法解释第十六条的规定“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”，法院启动司法鉴定确定造价于法有据。需要特别说明的是宁波中院指导性意见认为是可以参照总包和发包方的结算的。

5、司法鉴定确定的造价一般根据定额计算的，一般是高于投标报价的，因为在竞争状态下投标价往往存在下浮率或让利。按定额确定造价对分包方是有利的，对总包不利。最终的局面是总包从发包方拿过来1元钱，可能要给分包1.2元，意味着要倒贴。

6、虽然本案天磊公司主张按照财政评审的造价和洪盛公司结算，法院没有支持，说明天磊公司已经意识到倒贴的问题，但是法院认为本案中天磊公司与发包人昌禾公司签订的《建设工程施工合同》约定的固定工程价款，不应约束本案的实际施工人洪盛公司，不能以此作为应支付实际施工人洪盛公司的价款。因此，不签合同伤害的不一定是别人，有可能是自己。

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