案件背景

通过上一篇对最高院案例的拆解，我们专注一个问题：谁是实际施工人？实际施工人的认定非常重要，因为在建设工程纠纷案件中，以实际施工人身份提起诉讼的比重很大，无论是否真的是实际施工人。此外，司法实践中，实际施工人的认定常常是案件焦点，是诉讼请求能否支持的前提。与此同时，实务中实际施工人的认定的确很有迷惑性，说是建设工程纠纷领域里的“真假猴王”，也不足为过。对发包方代理律师来说，如果搞不清楚谁是实际施工人，在诉讼中会非常被动。

虽然这么重要的一个概念，在法律法规和司法解释层面没有明确定义，但从上一篇最高院的案例中，我们还是能够拆解出认定的关键要件，这里有必要帮助读者再温习一下。实际施工人是指，无效建设工程施工合同的承包人，即违法专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

同时，我们也提醒读者关注司法审判领域的最新动向，根据最高院2021年会议纪要的意见，有权突破合同相对性原则，请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，仅限于转包和违反分包的情况。

为了巩固读者们对于实际施工人的理解，区分劳务分包与实际施工人的关系，我们本篇文章拆解另外一个较为曲折的最高院案例：欧A、彭B与新疆生产建设兵团第六建筑安装工程责任公司（“兵团六建”）、四川同达建设有限公司（“同达公司”）、重庆长寿华侨木森建设有限公司（“木森公司”）及石河子润天劳务派遣有限责任公司（“润天公司”）劳务合同纠纷案[1]。与上一篇案例一样，该案也被不少当事人援引，用来达到区分实际施工人与劳务分包的目的。

该案审判长为汪国献法官，审判员为李春、崔晓林法官。汪国献法官现是最高院第三巡回法庭副庭长，2010年6月进入最高院履职，2017年2月晋升二级高级法官，先后在最高院第五巡回法庭、第三巡回法庭担任副庭长。

目光回到本案，本案一审原告（二审上诉人）为欧A，一审第三人（二审上诉人）彭B。一审被告为兵团六建、同达公司、木森公司及润天公司。值得注意的是，在最高院再审中，欧A、彭B仅申请兵团六建、同达公司及木森公司为被申请人，劳务公司润天公司未被申请再审。

被申请人兵团六建是一家设立在新疆石河子市的国有施工企业；被申请人同达公司是一家设立在四川省成都市的民营施工企业；被申请人木森公司是一家设立在重庆市的民营施工企业，二级施工总承包资质。

审理概况

该案审理比较曲折。原告欧A在2015年起诉兵团六建及木森公司，案由为建设工程施工合同纠纷。经审理，新疆克拉玛依市中院于2015年7月27日作出一审判决[2]，支持了欧A的诉讼请求。兵团六建及木森公司不服提起上诉，新疆高院于2016年12月27日作出撤销原判、发回重审的裁定[3]。

发回重审后，新疆克拉玛依市中院另行组成合议庭审理，并将案由变更为劳务合同纠纷。诉讼过程中，原告欧A申请追加同达公司、润天公司为被告。为查明案件事实，新疆克拉玛依市中院通知第三人彭B参加诉讼，并于2017年8月11日作出一审判决[4]：1、第三人彭B于本判决生效之日起十日内向原告欧仕斌支付劳务费1,089,704.8元及同期利息179,798.4元。2、驳回原告欧A的其他诉讼请求。

新的一审判决作出后，欧A、彭B不服该判决，向新疆高院提起上诉。新疆高院于2018年6月27日作出驳回上诉、维持原判的判决[5]。

对于新疆高院作出的终审判决，欧A、彭B仍然不服，向最高院申请再审。最高院于2018年12月27日作出驳回欧A、彭B再审申请的裁定。

事实梳理

2012年3月15日，兵团六建所属的正远公司与同达公司签订《工程合作协议》。经一审查明，正远公司是是兵团六建为完成施工任务而设立的临时性生产组织机构，是兵团六建内设机构，无营业执照，无自有财产，因此正远公司责任均由兵团六建承担，包括诉讼地位。该协议约定正远公司将承建的克拉玛依某住宅工程项目中的部分楼栋分包给同达公司。该协议还对工程概况、施工范围、施工期限、合作（分包）方式、工程款支付、验收等其他事项作了约定。小朱作为甲方代表，在该《工程合作协议》上签字并加盖了正远公司的印章。小夏为乙方代表，在该《工程合作协议》上签字并加盖了同达公司的合同专用章。

2012年5月31日，案外人小夏、小竹又以“木森公司”名义与欧A签订《劳务合同书》一份。该《劳务合同书》约定的工程项目范围是同达公司承包的上述工程项目一小部分楼栋。工程内容包括设计图纸以内的人工清槽、室内外土方回填、主体部位抹灰等全部施工图上的内容，以及双排架搭设、防护、安全标志的挂设、卫生清理、钢筋棚等等。报酬约定为：甲方用乙方派工，无论大小工，每天150元。承包方式：包工不包料。另外该《劳务合同书》还约定了违约责任等内容。

《劳务合同书》尾页由小夏与小竹、欧A分别签字，甲方盖章处加盖了木森公司字样公章。该合同签订后，欧A组织人力进行施工。

施工过程中，案外人小夏退出工程承包，彭B接替小夏继续承包施工。

施工过程中，彭B出具《承诺书》，称案涉工程的一切债权债务、责任均由其与同达公司承担，同达公司未盖章。

之后，欧A陆续根据小夏、彭B的签字认可，从案外人石河子陆兴建筑劳务公司（“陆兴劳务公司”）或彭B处领取劳务费5,658,551.05元。其中，兵团六建正远公司向欧A或其认可的收款人支付劳务费2,700,000元。

2014年6月，兵团六建正远公司副经理小潘、小夏在欧A出具的两份结算单上签字，认可其劳务价值为7,118,551.05元。

拆解&分析

有一说一，当发回重审后，一审合议庭将原案由“建设工程施工合同纠纷”，改为“劳务合同纠纷”，担架队就可以跑步进场了。

本案庭审戏剧性的一幕让我们感慨万千：一审庭审中，欧A当庭陈述，“《工程合作协议书》与我本人没有关系，涉案项目有很多单位参与施工，我签订劳务合同时不知有这份合同存在，我干的是劳务，对方与同达公司是包工包料的工程，两个合同的性质不同。该合同和我诉到本案的诉讼请求没有关系。”

针对上述对其不利的陈述，一审法院追问：“你在起诉状中认可兵团六建先后已经支付了劳务费5,658,551.05元，该费用是指纯劳务费用吗？是否包括其他工程费用？”这位欧老哥答道：“是的，纯指劳务费用。”

这是吃了不懂什么是实际施工人的亏。

证据拆解

根据上篇读者的反馈，似乎读者对于双方提交的证据很有兴趣。从证据角度切入，也有助于读者更加深刻地理解案情和相关法律问题。因此，我们仍然从拆解原被告双方提交的关键证据入手，之后再分析相关法律问题。

本案中，欧A作为一审原告、再审案件申请人提交的证据可谓是浩繁庞杂。然而，核心证据却存在重大问题，核心证据证明的事实与其诉请相悖，甚至真实性都存在问题。关键证据具体包括：

（1）《工程合作协议》。一审中，被告兵团六建和同达公司提交了一版《工程合作协议》原件，签署主体是兵团六建和同达公司。与此同时，欧A也提交了一版《工程合作协议》复印件，该合同版本除了签署一方主体由同达公司变为木森公司外，其他内容，包括签署时间均与被告提交的一致。庭审中，克拉玛依中院要求欧A提供原件，但欧A始终无法提供，并声称原件在新疆住建委备案。经克拉玛依中院核实，新疆住建委并未有此备案。

（2）此外，欧A又提交了一份其与木森公司签署的《劳务合同书》，涉及的内容我们在事实梳理部分中提及，不再赘述。提醒读者的是，该《劳务合同书》约定的承包方式是包工不包料。

读者小伙伴们肯定会疑惑，为什么欧A提交的《工程合作协议》、《劳务合同书》是木森公司签署的呢？木森公司认可这件事么？经克拉玛依中院和新疆高院查明，兵团六建和同达公司签署《工程合作协议》时，同达公司授权小夏作为授权代表在该合同上签字。小夏反手联合小竹伪造了一个木森公司的公章，与欧A签署了《劳务合同书》。

木森公司属于是人在家中做，锅从天上来，无缘无故成了被告。庭审中，木森公司提交了一份重庆市长寿区公安局出具的《印章刻制、查询、缴纳证明》，木森公司提交的印鉴与欧A合同上的木森公司印鉴有着肉眼可辨的差别。此外，木森公司也当庭陈述在新疆地区根本没有工程项目，也不知晓案涉项目情况。欧A除了这份《劳务合同书》，也确实拿不出其他证据能够证明，案涉工程木森公司参与其中。

最不讲武德的就是这小夏，这家伙在签署《劳务合同书》没多久，就退出了工程承包，找了一个糊涂蛋接替他继续施工，就是我们主角之一——彭B。

要说这彭B也真是糊涂妈给糊涂开门，他竟然在2014年7月3日出具了一份《承诺书》，载明：本人彭B施工的案涉项目（注：笔者简化描述）所产生债权债务均由彭B承担，现场资金计划由彭B计算安排，现场施工进度、安全质量等一切事务由彭B负责，因债权债务所引起的一切经济纠纷及责任均由彭B及同达公司承担。但是，该《承诺书》仅有其一人签字，未有同达公司盖章确认。

证据讲到这里也就非常清楚了：欧A签署的是《劳务合同书》，约定的承包方式是包工不包料，提供的是单纯的劳力，庭审中自己也补刀自认。案由被改为“劳务合同纠纷”也是意料之中。

针对代表责任承担问题，经法院查明，小夏并非木森公司法人代表，木森公司印鉴是小夏伪造的，彭B这糊涂虫还出具个人签字的《承诺书》。最终，法院认定其与欧A构成了事实上的劳务关系，有关的劳务费由彭B个人承担。我想会有那么一刻，彭B想捶死自己。

（3）两份《结算单》。该两份《结算单》分别是在案涉工程土建阶段、搭建前期临建设施时，由兵团六建副经理小潘、小夏、欧A等人签字确认，虽然证据上还是存在瑕疵，但原被告均无其他更加有证明力的证据。最终，一审、二审以及再审均以该证据载明的金额作为结算劳务费的依据。

法律拆解

万没想到的是，该案不仅案情曲折，法院对于有关争议焦点的认定也颇有戏剧性。

在新疆高院作出撤销原判、发回重审前，克拉玛依中院一审认定欧A是实际施工人，判决兵团六建、木森公司承担相应的法律责任。很显然，当时克拉玛依中院并未搞清楚劳务分包与实际施工人的区别。

新疆高院作出撤销原判、发回一审重审后，克拉玛依中院另行组成合议庭审理，但对于实际施工人认定，仍然存在问题。

克拉玛依中院认为，“从该规定[6]可以看出，实际施工人既可以起诉被挂靠企业索要工程款，也可以直接起诉业主方要求其偿还，但发包人仅需在欠付工程款范围内承担还款责任。由于上述规定的立法目的主要在于解决农民工在与其有合同关系的相对人，因下落不明、失踪等原因导致其无支付能力，实际施工人合法权益得不到保障的情况下，方准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人、非法转包人为被告的诉讼。因此，为弥补突破合同相对性带来的法理缺陷，适用该《解释》第二十六条第二款时应受到严格限制。

即，原则上不允许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、施工总承包人为被告的诉讼，只有在实际施工人的相对方下落不明、破产等实际施工人不提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。”

尽管限制实际施工人滥用诉权这点没错，但法院无端设定前置条件也确有问题。承包人下落不明、失踪导致无法支付实际施工人工程款，这仅是实践中的常见情形而已，而非实际施工人行使诉权的法定前置条件。此外，实践中还大量存在发包人延迟支付承包人的工程款，承包人以此为理由拒不支付实际施工人工程款的情况，难道实际施工人在承包人未下落不明的情况下，就不能起诉发包人吗？法院设定承包人满足下落不明、破产的前置条件，是否意味着法院需要查明承包人的经营状况，据此认定实际施工人是否享有起诉发包人的诉权？这显然不合逻辑。

幸运的是，二审、最高院对于实际施工人的说理部分作了重大改动。

二审法院新疆高院采用经典的“三段论”逻辑线进行说理。即，大前提：先下实际施工人的定义。司法解释条文中规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（资质挂靠）的承包人。小前提：欧A无证据证明其与木森公司、同达公司存在违法分包或转包关系，也不能从合同主体、合同内容及完成工程项目验收等方面证明其为涉案工程实际施工人。结论：欧A并非实际施工人。

牛掰的还是最高院，它并未采用二审法院复杂的推导说理方式，最高院说理极为精准简洁。最高院认为，建设工程中的“实际施工人”特指无效建设工程施工合同中的实际完成工程建设的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人。本案中，欧A签订的是案涉部分工程的劳务分包合同，承包方式为包工不包料，当然不是案涉工程的实际施工人。

拨开迷雾，说一千道一万，实质上欧A与相对方（无论是存在事实劳务关系的彭B，还是名义劳务关系的木森公司）法律关系就是劳务分包关系，包工不包料就是劳务分包关系最为显著的特征。实践中，包工不包料俗称“包清工”，就是仅提供劳务服务，计取人工费，并不承担工程材料款、租赁设备等费用，一般也不承担工程质量责任。不过值得一提的是，虽然明面上看，劳务分包与专业分包区别明显，一个针对“劳务”，一个针对“工程”，但实践中也存在很多名为劳务分包，但实际上还承担工程材料款、租赁设备等责任，这种情况下应当认定为专业分包。

读者朋友们，你是本案法官的话，你能清晰地辨别和说理吗？

案后语

在与法官朋友闲聊时，他说实际施工人的案件真的让人疲惫，实际施工人更像是一个“挡箭牌”。从案例研究院发布的两个有关实际施工人的案件也能深切体会法官的苦衷。在一些地方性的案件中，甚至存在将发包人与所谓的实际施工人中间涉及的所有主体均列为被告，法官除了需要查明发包人与施工总承包人、分包人丙与实际施工人之间是否存在欠付工程款外，还要查明施工总承包人与分包人甲、分包人甲与分包人乙、分包人乙与其下家之间是否存在欠付工程款。

与实践中大量复杂案件相对的是，实际施工人的实体规则存在许多灰色、模糊的状态，地方法院裁判尺度不一，相互冲突的判决不在少数。

我们真心希望通过研读最高院的案例，能够为深受实际施工人案件困扰的朋友们带来一丝清爽和凉意。

[1]（2018）最高法民申5741号

[2]（2015）克中民二初字第20号

[3]（2015）新民一终字第403号

[4]（2017）新02民初3号

[5]（2017）新民终546号

[6]指2005年版的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定

作者：杨兆鹏 律师

杨律师毕业于复旦大学法学院，北京大成（上海）律师事务所建房部执业律师，主要从事房地产与建设工程纠纷、破产重整以及公司业务。